[리뷰] 법의 제국 : 법이란 무엇인가?

법의 제국
로널드 드워킨 지음, 장영민 옮김 / 아카넷 / 2004년 12월

 법이란 무엇인가?... '법의 제국'은 영토나 권한이나 절차에 의해서 정의되는 것이 아니라 태도에 의해서 정의된다. 그것은 가장 넓은 의미의 정치에 대한 해석적, 성찰적 태도이다. 법의 태도는 해석적 정신을 가지고, 과거에 대한 올바른 믿음을 유지하면서 더 나은 미래로의 최선의 길을 보여주는 원리를 법적 실천에 제시해 주는 것을 목적으로 한다. 그것은 궁극적으로 박애의 태도이다. _ 로널드 드워킨, <법의 제국>, p611

 <법의 제국>은 법(law)이란 무엇인가로부터 출발해서, 법이 지키고자 하는 가치와 지향을 다룬 책이다. 드워킨은 법을 규칙(rule)이라고 정의한 하트의 사상에 대항해, 원리(principle)임을 말한다. 규칙과 원리. 이들의 차이는 무엇일까? 규칙은 적용되거나, 적용되지 않거나의 양자 택일적 성격을 갖는다면, 원리를 규칙과는 달리 원리의 내용대로 이끄는 견인력을 갖는다. 설령, 적용되지 않는다고 하더라도 가야할 방향으로 일정 부분 이끄는 영향력, 힘이 작용한다는 것이 드워킨이 바라보는 법(法)이다. 그리고, 힘의 지향은 '단 하나의 정답(One Right Answer)'이다.

 이러한 힘은 법에 대한 '선(先)이해-이해'의 나선형 회전을 통해 작용하게 되며 그로부터 보다 의미있는 인식의 전진으로 나아간다. 시민 공동체를 보다 단단하게 결속시키는 이러한 작용은 법률가들의 해석학적 순환을 통해 가능하며, 해석학적 순환에는 과거 판례와의 일관성과 현재와의 정당성을 묶는 통합성이 요구되고, 이것은 법의 내용적 정당성을 부여한다. 

 통합성이 법의 내용적 정당성을 부여한다면, 공정성은 형식적 정당성을 부여한다. 공정성이 정치적 평등을 통해 구현된다면, 통합성은 공동체 구성원들을 평등하게 배려해야 한다. 모든 공동체 구성원들이 자유롭고 동등하게 참여하는 공정한 과정을 통해 공동체가 유지되고, 과거의 일관성과 현재의 정당성이 통합성으로 이를 결속시킬 때 법은 공동체를 유지하는 든든한 울타리, 제국이 될 수 있으며, 여기에 대해 구성원들은 '박애(형제애)'의 태도를 견지했을 때, 법은 공동체의 과거와 현재를 연결시키고 미래의 바람직한 지향점으로 공동체를 이끌 수 있다. 

 드워킨의 <법의 제국>은 법이란 무엇인가에 대한 해석학적 비판을 담은 책이다. 저자의 논의를 따라가면서 우리는 법이 사회적 관행이라는 법 실증주의와 법관이 선언한 것이라는 법현실주의적 인식 너머에 있는 법의 실체에 한 걸음 다가갈 수 있다. 과거의 판례와 현재의 정당성이 부딪히는 원리의 지원과 원리의 각축 속에서 법은 끊임없이 재해석되고 새로 짜여진 직물처럼 나아간다. 시간의 흐름에 따라 낡은 판례는 더 이상 유효하지 않고, 새로운 판례가 그 자리를 대체한다. 끊임없는 외양의 변화에도 불구하고 변하지 않는 것은 그 안에 자리한 보편 가치인 자유와 평등이며, 이를 감싸고 있는 법은 박애의 태도로 정리된다. 독자들은 <법의 제국>을 통해 '단 하나의 정답'이라는 플라톤의 이데아와, 선이해-이해의 정반합적 구조, 진보에 대한 근대의 낙관적 태도, '자유-평등-박애'라는 시민 혁명 사상을 발견할 수 있다. 그런 면에서 드워킨의 법은 서양 사상의 구조 그 자체다.

 여기에서, <법의 제국>이 던진 근본적인 질문, '법이란 무엇인가'로 돌아가자. 드워킨의 법의 원리는 과연 모든 시대, 모든 법 체계에 적용 가능한 보편적인 틀인가? 드워킨의 구조는 시민 혁명 이후 법전인 <나폴레옹 법전>의 구조를 파악할 때는 분명 유용하다. 그렇지만, 그것이 근대 이전 시기의 법전인<바빌론의 <함무라비 법전>이나, 다른 문명권인 조선의 <경국대전>에 담긴 정신까지 설명할 수 있는 틀이 될 수 있을까? 근대 이전의 법 체계는 근대적 의미의 자유와 평등을 핵심 원리로 삼지 않았다. 그렇다면 드워킨의 관점에서 이들은 '법의 제국'이라 불릴 수 없을까? 이 물음들은 드워킨의 이론이 가진 근대 서구 중심성이라는 한계를 드러낸다. 나아가, 힘의 논리가 지배하는 국제법의 영역으로 시선을 돌려보자. 국제법이 과연 개별 주체인 국가의 독립성과 평등을 보장하는 '박애'의 태도로 나아가고 있는가? 그렇지 않은 현실의 복잡성을 설명하기에 드워킨의 이론은 한계가 있어 보인다.

 이러한 물음과 답을 한 권의 책을 읽은 후 찾기는 분명 어렵겠지만, 또 하나의 화두를 안고 다음 책으로 넘어간다. 책을 읽으며 한 단계 나아가는 느낌은 책을 읽는 작은 기쁨이지만, 작은 기쁨 뒤에 주어지는 10개의 과제는 내 자신의 무지를 철저하게 알려준다. 이것을 독서의 좌절이라고 해야 할까...

[오늘의 한문장] 법률가들

우리나라 법조계의 제도적·물적·인적 토대는 모두 일제시대에 마련되었다. 이 간단한 사실이 모든 문제의 출발점이다. 메이지유신 이후 프랑스와 독일의 법제를 받아들인 일본은 이를 그대로 식민지 조선에 이식했다. 조선시대까지 유지되었던 전통적인 법과 제도는 대한민국의 형성에 아무런 영향을 끼치지 못했다. 판결문, 공소장, 소장, 피의자신문조서, 심지어 호적등본 양식 하나도 우리 손으로 만든 것이 없다. 자유(freedom), 권리(right), 사회(society), 개인(individual) 같은 핵심개념도 모두 일본인의 손을 거친 번역어였다. 일본도 충분히 소화하지 못한 제도와 개념이 식민지에 제대로 정착할 리 없었다. 개념과 현실의 틈새에서 고문, 조작, 과장, 각종 뒷거래가 독버섯처럼 자라나 일상으로 자리잡았다. 그만큼 모든 기반이 허약했다.

이 책의 등장인물 대부분은 『친일인명사전』에 등재되었다. 법조계에서는 누가 친일파인지 따져봐야 큰 의미가 없다. 고등관 이상을 기준으로 삼으면 판검사는 모두 친일파에 해당한다. 조선변호사시험 출신 순수 변호사라고 해도 일제시대 말기의 친일강연에 동원된 경우가 많았다.

일제시대부터 해방을 거쳐 한국전쟁으로 이어지는 역사적 격변기에도 시험합격을 통해 법률가가 되려는 개인의 삶은 크게 달라지지 않았다. 목표로 하는 시험의 이름이 달라졌을 뿐이다. 이법회원들의 수험인생이 이를 잘 보여준다. 수험생의 인생에서 가장 중요한 순간은 해방전후의 시대 구분과 아무 상관없이 자신이 고시에 합격한 그날이었다. 고시합격의 기쁨은 해방의 감격보다도 컸다. 바늘구멍의 시험제도는 우수한 인력을 길들이는 유용한 방편이었다. 판검사나 변호사 업무가 갖는 공적인 성격에도 불구하고, 이들의 출세는 철저히 개인적인 것이었다. ‘출세의 개인성’은 고시와 연결된 한국 법조계 문화의 가장 큰 특징이다.

거칠게 설명하자면 해방공간을 주도한 보수적인 법률가들은 호남과 평안도를 중심으로 한반도의 서쪽지역 출신이 많았다. 중도와 좌익 법률가들은 영남, 강원, 함경도를 중심으로 한반도의 동쪽지역 출신이 많았다. 적어도 큰 흐름은 그랬다. 재미있는 발견이었다.

[오늘의 한문장] 불멸의 신성가족

이 모든 문제는 변호사와 의뢰인, 변호사와 판검사들 사이의 소통이 단절되어 있기 때문에 생겼습니다. 변호사와의 안면이 왜 중요합니까? 판검사들이 일반적으로 법정에서 오가는 공식적인 이야기에는 신경을 덜 쓰고, 뒤로 안면 있는 변호사가 전해주는 이야기에 더 귀를 기울이기 때문입니다

우리나라 판검사들에게 요구되는 것은 초인적인 능력입니다. 흔히들 "너무 똑똑한 사람이 법률가가 될 필요는 없고, 상식을 가진 보통사람이 하면 된다"고 말합니다. 그런데 그동안 우리나라는 제일 똑똑하다는 사람들이 판검사가 되었는데도 시민들에게 만족을 주지 못했습니다. 업무 자체는 상식을 가진 보통사람이 할 수 있는 일이지만, 그 양은 초인도 감당할 수 없을 정도입니다.

저는 판검사의 대폭 증원이 한가지 방법이라고 생각합니다. 그동안 우리나라의 사법개혁은 주로 변호사의 증원에 중점을 두어 진행되었습니다. 그런 목적으로 사법시험 합격자 숫자를 늘리고 로스쿨을 만들었습니다. 시장에 대한 신뢰를 바탕으로 한 것이지요. 변호사 숫자가 늘어 시장의 경쟁이 격화되면 수임료가 하락하여 시민들이 변호사에게 접근하기 쉬워질 테고 새 분야가 개척되어 국가경쟁력도 강화되리라는 논리였습니다. 저도 기본적으로는 이 방향에 동의합니다. 그러나 시장이 모든 문제를 해결해주지는 않습니다. 무엇보다 우리 시민들은 분쟁이 시장보다는 공적 수단에 의해 해결되기를 바랍니다. ‘좋은 변호사를 싸게 선임하여 재판에서 이기는 것’보다는 ‘국가기관에 의해 공정한 재판’을 받는 쪽에 더 큰 비중을 두고 있다는 말씀입니다.

우리 법원과 검찰이 부패했다고 믿는 시민들은 대개 돈이 문제라고 생각합니다. 그러나 저는 이번 면담을 진행하는 과정에서 실제로는 돈보다 관계가 더 큰 문제라는 사실을 알게 되었습니다. 실비가 오가고 관행처럼 부패가 일상화되어 그것이 부패인지조차 모르던 시절에도 문제는 돈이 아니라 관계였습니다.

[마이리뷰] 안셀름 그륀 신부의 작은 선물

축복, 천사, 쉼, 쾌유, 치유, 평온, 감사, 오늘, 고요, 위로 등 10가지 주제에 대한 짧은 글들. 작은 판형의 책과 그 안을 큰 글씨로 채운, 얼마 안되는 내용의 책은 선물이라고 하기에는 너무도 작아 보인다.

그렇지만, 삶의 무게가 너무도 힘들어 위로가 필요할 때, 책에 담긴 지혜가 너무도 바른 소리를 내어 내 마음에 다가오지 않을 때, 주위의 위로가 사랑없이 울리는 징과 같다 느껴질 때, 이 책이 건네는 짦은 몇마디가 큰 울림이 되어 다가옴을 느낄 수 있다... 다만, 짧긴 해도 가톨릭 교리와 전례, 베네딕토 수도회 전통을 배경으로 씌여진 책이기에 종교가 다른 이들에게는 낯설게 느껴질수도 있을 듯하다.

책에서 다룬 10가지 주제는 지금 이 순간 상처입은 몸과 마음을 치유하기 위해 모두 필요하겠지만, 저자는 이들을 한번에 다루지 않고 나눈 이유는 무엇일까. 이는 각각의 상태에 잠시 머무르고 그 안의 의미를 찾을 수 있도록함이 아닐까. 이 안에서도 작은 선물의 의미를 발견하게 된다.

[마이리뷰] 고대 근동 법전과 구약성경의 법

공동체를 유지하기 위해 약자가 강자에게 피해를 받지 않도록 제정된 인류 최초의 법전. 수천 년이 지나 강자의 권익을 보호하여 공동체를 유지토록 하는 것이 당연시 되는 요즘 세태를 돌아보게 된다. 법의 정신이 진화한 것일까, 아니면 인류 공동체가 퇴보한 것일까.

우리가 야만적이라고 배운 ‘ 눈에는 눈. 이에는 이‘가 적용되었던 고대 법이 진정한 정의를 품은 제도는 아니었을까를 생각하게 된다...

신들을 경외하는 나 함무라비가 정의를 이 땅에 세워 악한 자들과 사악한 자들을 없애고 약자들이 강자에게서 상해를 입지 않도록 나는정의와 공정을 이 땅에 선포하였으니, 그것은 이 땅의 백성들을 편안하게 하려는 것이다. - 합무라비 법전 서언 - - P13