우리의 법은 우리의 현실을 반영하고 있는가?

루돌프 폰 예링 권리를 위한 투쟁 ㅣ 책세상문고 고전의세계 60
루돌프 V.예링 지음, 윤철홍 옮김 / 책세상 / 2007년 1월

 법(法)의 목적은 평화이며, 평화를 얻는 수단은 투쟁이다. 법이 부당하게 침해되고 있는 한 법은 이러한 투쟁을 감수하지 않으면 안 된다. 법의 생명은 투쟁이다. 즉 민족과 국가 권력, 계층과 개인의 투쟁이다. 이 세상의 모든 권리는 투쟁에 의해 쟁취되며, 중요한 모든 법규 Rechtssatz는 무엇보다도 이러한 법규에 반대하는 사람들에 맞서 투쟁함으로써 쟁취된 것이다.... 법은 끊임없는 노동이다. 더욱이 이것은 국가 권력뿐만 아니라 모든 국민에게 요구되는 노동이다.(p37) <권리를 위한 투쟁> 中

  독일의 법학자 루돌프 폰 예링(Rudolf von Jhering, 1818 ~ 1892)은 그의 저서 <권리를 위한 투쟁 Der Kampf um das Recht>에서 법을 투쟁(鬪爭)으로 정의한다. 이러한 정의를 도출하기 위해 그는 개인간 소유권(所有權) 분쟁을 예시로 설명하고 있다. 다른 사람에 의해 부당한 권리 침해가 있을 경우 우리 앞에는 두 개의 선택이 놓여있다. 법적인 다툼인가, 아니면 조용하게 넘어갈 것인가. 

 권리 침해가 있는 경우 모든 권리자에게는 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 자기 권리를 주장해서 상대방에게 저항할 것인가, 즉 투쟁한 것인가 혹은 다툼을 피하기 위해 권리를 포기할 것인가? 이 결정이 어떻게 내려지든 간에 권리자는 두 가지 경우에 하나의 희생을 감수해야만 한다.(p53) <권리를 위한 투쟁> 中

 저자는 권리를 침해한 자가 모욕한 것은 그 권리가 아닌 권리를 소유한 사람이라는 점을 <권리를 위한 투쟁>에서 강조한다. 즉, 재산권 침해가 아닌 인격모독 사건으로 받아들이라는 것이다. 이렇게 된다면, 권리를 침해받은 사람은 인격 모욕을 참아서는 안되고, 이에 대한 반격을 해야한다. 예닝은 이를 자신에 대한 '의무'라고 해석한다.

 원고가 권리에 대한 굴욕적 침해를 방어하려는 소송에서는 사소한 소송의 목적물을 위해서가 아니라 인격 그 자체와 인격적 법감정에 대한 주장이라는 이상적 목적을 위해서 투쟁한다.(p55)... 내면의 소리는 그에게 자신의 권리를 포기해서는 안 된다고 말해주며, 그에게는 이미 무가치한 소송물이 아니라 자신의 인격, 명예, 법감정, 자존심 등을 위해 소송하라고 강조한다(p56) <권리를 위한 투쟁> 中

 인격 그 자체에 도전하는 굴욕적 불법에 대한 저항, 즉 권리에 대한 경시와 인격적 모욕의 성질을 지니고 있는 형태로서의 권리 침해에 저항하는 것은 의무다. 이것은 권리자 자신에 대한 의무다... 권리를 위한 투쟁은 권리자 자신에 대한 의무다.(p57) ... 어떤 물건이 우연히 내 권리 범주 안에 들어왔다 하더라도 나를 침해하지 않고서는 내게서 빼앗아갈 수 없다. 나와 그 물건 사이의 유대는 우연이 아니라 나의 의지에 의해 결합되기 때문이다.(p75)... 소유권은 오직 물질적으로 확장된 내 인격의 외연에 불과하다.(p76) <권리를 위한 투쟁> 中 

  어떻게 보면, 재산권 침해를 개인에 대한 모욕으로 간주하는 것은 지나친 논리의 비약으로 여겨지기도 한다. 이러한 논리의 비약을 막고자, 예링은 '악의(惡意)의 추정(推定)' 이라는 개념을 제시한다. 법률 용어로 악의는  '법률의 효과에 영향을 주는 사실을 알고 있는 것'을 의미한다.  때문에, 상대방이 악의가 있다는 것은 '내 권리를 인지했음에도 침해하려는 자'라는 것을 의미하고, 예링의 논리는 보완된다.

 당사자를 효과적으로 움직이게끔 하는 유일한 것은 당사자를 소송으로 이끈, 상대방에 대한 악의(惡意)의 추정(推定)이다. 만약 이러한 악의의 추정에 반증을 제시한다면 원래의 반감은 약화될 것이며, 당사자는 이익의 관점에서 사건을 고찰하게 되고, 이에 따라 화해가 성립된다.(p61) <권리를 위한 투쟁> 中

  이러한 투쟁의 동력을 예링은 법감정(法感情)이라고 해설하면서, 권리를 행사하는 것은 이성의 문제가 아닌 감정의 문제라고 설명한다. 그리고, 그 결론은 자신의 권리를 지키기 위해 개인은 투쟁해야 한다는 것으로 마무리되며, 저자는 이를 국제법으로까지 확대시켜 나간다. 그렇다면, 여기서 한가지 물음을 던지게 된다. 1948년에 제정된 우리 헌법에는 우리의 법감정이 흐르고 있는가?

 인간이 자기 권리를 침해당했을 때 느끼는 고통은 그 권리가 그에게 어떤 의미를 지니는지, 즉 그것이 일차적으로는 해당 개인에게, 그 다음에는 인간 사회에 어떤 의미를 지니는지에 대한 아주 강압적이고도 본증적인 자기 고백을 내포하고 있다.(p77)... 오성(悟性)이 아니라 오직 감정만이 이 문제에 답할 수 있다. 그러므로 모든 권리의 심리적 원천을 법감정이라는 말로 표현하는 것은 타당하다. 법의 힘은 사랑의 힘과 마찬가지로 감정 속에 깃들어 있다.(p78) <권리를 위한 투쟁> 中

 주관적 혹은 구체적 권리를 위한 투쟁은 권리의 침해 혹은 불법적인 억압에 의해 야기된다. 개인의 권리든 민족의 권리든 그 어떤 권리도 이러한 위험으로부터 보호받지 못하기 떄문에, 이 투쟁은 아래로는 사법으로부터 위로는 헌법과 국제법에 이르기까지 모든 법률분야에 걸쳐 반복된다는 결론에 이른다.(p51) <권리를 위한 투쟁> 中

[사진] 삼총사(출처 : http://www.isrageo.com/2017/09/23/dumas868/)

 알렉상드르 뒤마(Alexandre Dumas pere, 1802 ~ 1870)의 <삼총사 Les Trois Mousquetaires>의 처음을 보면 주인공 달타냥이 삼총사(아토스, 아라미스, 포르토스)를 만나는 장면이 나온다. 달타냥의 작은 실수에도 자신이 모욕당했다는 느낌을 받은 삼총사들은 결투를 약속하고 이렇게 그들의 모험은 시작된다..

 위의 장면을 언뜻 보면 등장인물들이 너무 쉽게 화를 낸다고 여겨지지만, 이들의 정서에 '악의 추정 원칙'이 있다고 생각한다면, 이해가 된다. 결국, 이러한 일을 통해 예링이 말한 '악의 추정 원칙'은 서구의 법감정이 반영된 것이며, 법감정에는 사회의 모든 것이 녹아 있음을 확인하게 된다. 그렇지만, 이러한 감정이 우리의 감정이라 할 수 있을까?

 우리나라의 경우 1948년 헌법을 제정할 때 서구 법체계를 따랐기 때문에 우리 법 속에는 서구 법감정이 흘러있다. 이처럼 현실을 제대로 반영하지 못하는 법체계 때문에 우리는 권리를 위한 투쟁이 아닌 현실과 다른 법을 고치기 위한 투쟁을 하고 있는 것이 현실이다. 예링의 <권리를 위한 투쟁>을 통해 우리의 현실과 우리의 법에 대한 생각을 2018년 7월에 일어난 슬픈 사건과 함께 엮어 하게 된다.

 나의 견해로는 민감성, 즉 권리 침해에 대한 고통을 느끼는 능력과 실천력, 다시 말하면 공격을 물리치는 용기와 결단이 바로 건전한 법감정을 판단하는 두 가지 표준이다.(p79) <권리를 위한 투쟁> 中

 이 글을 쓰기 며칠 전 우리는 약자의 권리 침해에 대해 고통을 느끼는 능력과 실천력이 뛰어난 정치인 노회찬을 잃었다. 현실을 반영하지 못하는 법체계 속에서 불법을 괴로워하다 운명을 선택한 그의 죽음을 보면서 안타까운 마음뿐이다. 

 관련기사 : http://www.hani.co.kr/arti/politics/assembly/854731.html

 삼가 고인의 명복을 빌며, <권리를 위한 투쟁> 중 자신에게 엄격했던 그를 생각하게 하는 문장을 마지막으로 이번 리뷰를 마친다.

 법률을 적용하려는 용기를 가진 소수자들의 운명은 진정한 순교로 나타난다. 자신들로 하여금 자의에 승복하기를 허용하지 않는 소수자들의 강력한 법감정이 스스로에게는 저주가 되어버리기 때문이다.(p86) <권리를 위한 투쟁> 中