【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 조아라(기소), 윤효정(공판)
【변 호 인】 변호사 오승종(피고인들을 위하여)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 23. 선고 2017고단4808 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 700만 원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해주1) )
○ 피고인들은 1994년 이전에 □□□□년판 『◇◇』의 내용을 일부 수정, 증감한 ☆☆☆☆년판 『◇◇』주2) 1권의 작성을 완료하였고, 인쇄를 위한 원판 필름까지 모두 제작하였다. 피고인들이 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권을 발행한 것은 1995. 1. 1. 이전에 작성된 2차적 저작물의 이용행위에 해당하므로, 구 저작권법(1995. 12. 6. 제5015호로 개정되어 1996. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 부칙 제4조 제3항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)에 따라 허용되는 적법한 행위이다. 2004년 하반기부터 2005. 2.경까지 공소외 1이 한 작업은 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 작성이 아닌 최종 인쇄 직전에 이루어지는 ‘필름 OK 교정 확인 작업’이다.
○ 설령 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 작성이 구 저작권법 발효 이후에 이루어졌다고 하더라도, □□□□년판 『◇◇』은 1995. 1. 1. 이전에 작성된 2차적저작물이고, ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권은 □□□□년판 『◇◇』을 토대로 원문과 맞지 않는 단어, 외래어 표기법, 맞춤법 규정과 어법에 비추어 어색하게 된 문구를 찾아 바로잡는 방법으로 수정 작업한 결과물이다. ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권은 원저작물인 『△△△△ △△△△』일본어판을 토대로 새로 번역한 별개의 저작물이 아니라, □□□□년판 『◇◇』과 실질적으로 동일한 저작물이다.
○ 이 사건 부칙조항 해석상 별개의 새로운 저작물 작성 이르지 않는 오류오역을 바로잡는 단순한 수정, 증감행위는 허용되는 이용행위라 할 것인데, 피고인들이 □□□□년판 『◇◇』을 수정, 증감하여 ☆☆☆☆년판 『◇◇』 1권을 발행한 것은 □□□□년판 『◇◇』의 오류, 오역을 바로잡는 단순한 수정, 증감행위로 그 이용행위에 해당한다. 나아가 저작권법 제14조, 제58조의2 제1항은 저작인격권적 성질을 갖는 수정, 증감권(오류, 오역 바로잡기)을 저작자에게 보장하는바, 2차적저작물의 번역저작자인 피고인 회사에게도 저작인격권적 성질을 갖는 수정, 증감권이 보장되므로, 피고인들이 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권을 수정 및 발행한 것이 새로운 저작물에 해당하더라도, 이 사건 부칙조항이 허용하는 □□□□년판 『◇◇』의 이용행위에 해당한다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 이 사건 부칙조항의 적용요건
○ 구 저작권법은 주3) 회복저작물의 소급보호를 규정하면서 회복저작물을 그 시행 전에 적법하게 이용하여 온 자의 신뢰를 보호하기 위하여 부칙 제4조의 규정을 통해 그 시행 전의 적법한 이용행위에 대해서는 면책됨을 선언하는 한편(제1항), 그 시행 이후에도 일정 범위의 이용행위를 허용하고 있는데(제2항, 제3항), 특히 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 이용행위에 관하여 “회복저작물 등을 원저작물로 하는 2차적저작물로서 1995. 1. 1. 전에 작성된 것은 이 법 시행 후에도 이를 계속하여 이용할 수 있다.”고 규정하고 있다.
○ 위와 같은 이 사건 부칙조항의 규정취지 및 내용에 비추어 보면, 회복저작물에 관한 저작권을 침해하는 행위가 위 부칙조항에 의해 예외적으로 허용되는 ‘2차적저작물의 이용행위’로 인정되기 위해서는, 회복저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물이 1995. 1. 1. 이전에 작성되어야 함은 물론이고, ‘위 2차적저작물의 이용권한을 가지는 자’가 ‘저작물의 동일성을 유치한 채’로 이용행위를 하여야 한다.
나. ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 작성시기
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 2004년 하반기부터 □□□□년판 『◇◇』의 내용을 일부 수정, 증감하여 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 원고를 집필하였음을 인정할 수 있다. 2004년 하반기경 이루어진 위 작업이 최종 인쇄 직전에 하는 필름 OK 교정 확인 작업에 불과한 것이라고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
○ ☆☆☆☆년판 『◇◇』은 총 12권에 달하는 번역 소설로서, 원본과의 비교, 오역 수정, 표기 또는 표현의 변경을 위해서는 방대한 작업이 필요하고, 인쇄 필름 제작에 이르기까지는 상당한 비용이 들 것으로 보인다. 피고인들이 주장하는 바와 같이 피고인 회사에서 세계대백과사전을 출간하면서 1994년 무렵 자금난을 겪었을 가능성도 있으나, 피고인 회사가 자금난 속에서 굳이 그 제작과 보관에 상당한 노력과 비용이 들어갈 것으로 보이는 인쇄 필름을 미리 제작해 둘 필요는 없어 보이고, 인쇄를 위한 원판 필름까지 모두 제작한 상태였다면 오히려 당시 상당한 인기를 유지하고 있었던 것으로 보이는 번역 소설의 수정판 출간을 미루지 않았을 것으로 보인다.
○ 피고인 회사에서 피고인들이 주장하는 시기에 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 출간을 위한 원고 작성 및 필름 제작 작업이 이루어졌다거나 자금 등이 집행되었다는 아무런 객관적인 자료도 없다.
○ 피고인 회사에서 현재 보관하고 있는 ☆☆☆☆년판 『◇◇』 1권의 인쇄 필름은 쪽필름이 아닌 주4) 통필름 형태로, 통필름이 국내에 도입된 시기는 피고인들이 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 원고 집필이 완성되었다고 주장하는 1994년으로부터 몇 년이 지난 후이다. 피고인들이 1995년 이전에 제작한 쪽필름을 보관하고 있었다면 통필름이 국내에 도입된 이후라도 굳이 사용 가능한 쪽필름을 폐기하고 통필름을 새로 제작하지는 않았을 것으로 판단된다.
○ 피고인들은 항소심에서 “자금난으로 인하여 1992년경 2,000만 원을 지원받는 대가로 ▽▽▽▽▽에 □□□□년판 ◇◇을 ’○○○○‘이라는 이름으로 발행하여 판매할 수 있도록 해주었다. ☆☆☆☆년판 『◇◇』은 1994년경 원고 집필이 완료되었으나, ▽▽▽▽▽의 재고가 소진될 때까지 기다리다가 2005년에 비로소 발행된 것이다.”고 진술하였다. 그러나 피고인 1은 수사단계부터 원심법정에 이르기까지 “2000년경까지 □□□□년판 『◇◇』의 재고가 꾸준히 팔리고 있었기 때문에 ☆☆☆☆년판 『◇◇』 인쇄를 보류하였다.”고 진술하였을 뿐(공판기록 375쪽) ▽▽▽▽▽ 관련 진술을 한 적은 없다. ’○○○○‘은 1992. 9. 30. ’펴낸이 피고인 1, 펴낸곳 ◎◎◎◎◎, 재판1쇄, 독점판매처 ▽▽▽▽▽‘로 발행되었는데, □□□□년판 ◇◇을 가로쓰기하고 인명과 지명, 한자발음 등을 외국어표기법에 따라 수정한 정도에 불과하였는바, 그 무렵까지 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 원고 집필은 완성되지 않았던 것으로 보인다.
○ 피고인 1은 검찰에서 ‘☆☆☆☆년판 『◇◇』에는 번역자가 공소외 2, 공소외 1을 포함한 8명으로 기재되어 있는데, 위 8명은 모두 □□□□년판 『◇◇』의 번역에 참가했던 사람들이다. ☆☆☆☆년판 『◇◇』의 수정작업은 공소외 1 혼자 담당하였고, 편집부 직원 공소외 3이 도와주었을 뿐이다. 공소외 1이 □□□□년판 『◇◇』과 원작 소설을 비교하며 표기가 달라진 부분, 표현이 달라진 부분, 어색한 부분을 찾는 작업을 하였기 때문에, 총 20권에 대한 수정작업을 하는데 1권 당 보름 이상은 소요되었을 것이다’는 취지로 진술하였다(증거기록 927~928쪽).
○ 공소외 1은 검찰에서 “□□□□년판 『◇◇』의 번역에 참가했던 분들이 다 돌아가셨기 때문에 ☆☆☆☆년판 『◇◇』의 수정작업은 제가 책임지고 할 수밖에 없었다. 2004. 9.경 성남시 분당구 ◁◁동에 있는 집에서 작업하였다. 일본어로 된 원작 소설, □□□□년판 『◇◇』, □□□□년판 『◇◇』을 가로쓰기로 조판한 교정지 3종류를 비교하면서, 이름, 지명 등 한자를 틀리게 표기한 부분, 한글 표기 중 오자가 있는 부분을 고쳤다.”, “□□□□년판 『◇◇』1권의 제목 중 ’▷▷▷‘를 ’♤♤♤♤‘로, ’♡♡♡‘를 ’●●●‘으로 바꾸고, ’▲▲▲‘를 ’■■■‘로 바꾸었다.”고 진술하여 그 작업 시기, 경위, 방법 등에 관하여 구체적으로 진술하였다(증거기록 1131~1133쪽). 공소외 1은 2004년 하반기경 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 새로운 번역 또는 수정작업을 하고 있었던 것으로 보이고, 당시 수행한 작업이 최종 인쇄 필름을 유리판 형광등에 비추어 보면서 눈에 띄는 한자 오탈자만 바로잡는 필름 OK 교정 확인 작업임에도 검찰에서 잘못 진술한 것으로 보이지 않는다.
○ 사단법인 ◆◆◆◆◆협회의 2020. 1. 9.자 사실조회회신은 “26권인 일본어판을 번역하는데 1권당 약 70일, 총 약 1,800일, 약 90개월(7년 8개월)이 걸리리라 예상된다.”는 내용이나 이는 최초 번역에 걸리는 시간을 말하는 것으로 보이므로, □□□□년판 『◇◇』번역본을 수정, 증감한 ☆☆☆☆년판 『◇◇』의 작성에 걸리는 시간을 가늠하는 기준이 될 수 없다.
다. ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 발행이 □□□□년판 『◇◇』의 이용행위인지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 ☆☆☆☆년판 『◇◇』 1권을 발행한 것이 1995. 1. 1. 이전에 작성된 □□□□년판 『◇◇』의 이용행위라고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
○ ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권은 원심 판시 별지 일람표 기재와 같이 □□□□년판 『◇◇』을 어휘의 단순 변경, 조사 생략, 문장의 단순 분리·결합 또는 위치 변경 등을 통하여 사소한 수정을 한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 번역자의 창작적 노력에 의하여 추가된 표현(□□□□년판 『◇◇』과 원작 소설에 모두 존재하지 않는데도 추가된 표현)이나 □□□□년판 『◇◇』 1권에는 없으나 원작 소설에는 존재한 표현을 부가한 부분, 원작 소설을 보다 적확히 전달하기 위하여 새로이 선택한 표현을 다수 포함하고 주5) 있다. 이에 비추어 보면 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권은 □□□□년판 『◇◇』과 동일성이 인정되지 않을 정도로 수정, 증감되었다고 봄이 타당하다.
○ 외국 소설을 번역하는 작업의 특성상 오탈자의 수정, 현대적 어법으로의 변환, 표기법의 변환 등과 같은 단순 수정작업은 □□□□년판 『◇◇』만을 사용하여 가능하였을지라도, □□□□년판 『◇◇』에 없는 표현을 추가하거나 원작 소설을 보다 적확히 전달하기 위하여 새로운 표현을 선택하기 위하여는 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권의 번역자가 원저작물인 원작 소설을 참조하는 것이 불가피하였을 것으로 판단된다. 따라서 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권이 □□□□년판 『◇◇』의 단순 이용행위의 산물이라고 보기는 어렵다.
○ ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권에는 □□□□년판 『◇◇』의 표현을 그대로 이용하거나 사소한 변경을 가한 부분도 상당하여 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권을 □□□□년판 『◇◇』과 구별되는 사회통념상 별개의 2차적저작물이라고 보기는 어렵다. 그러나 이는 번역물인 2차적저작물의 특성상 오히려 당연한 것으로, 이러한 점 때문에 □□□□년판 『◇◇』을 이용할 수 있는 권한에 근거하여 위 소설과 동일성이 인정되지 않을 정도로 수정된 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권을 복제, 배포하는 방법으로 이용할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.
○ 오탈자의 수정, 표기법의 변경에 따른 수정 등을 넘어서 기존의 2차적저작물인 번역 소설에는 없던 표현을 추가하고 기존의 번역 소설과 전혀 다른 표현으로 원저작물인 소설의 표현을 번역한 번역 소설을 발행, 판매하는 것을 기존의 2차적저작물의 이용행위로서 허용한다면, 이는 원저작물이 외국 문학작품일 경우 1995년 이전에 이를 번역하여 2차적저작물을 출판하였던 자는 1996년 저작권법의 시행에 따라 새로이 보호를 받게 된 회복저작물의 저작권자로부터 아무런 권한을 부여받지 않고서도 사실상 무제한적으로 새로운 번역을 통하여 회복저작물을 복제, 배포할 수 있게 되는 결과를 초래한다. 뿐만 아니라 이 사건 고발인과 같이 1996년 저작권법의 시행 이후 회복저작물의 저작권자로부터 2차적저작물 작성 및 이용에 관한 권한을 부여받는다고 하더라도 1995년 이전에 번역물이 이미 출판된 경우에는 사실상 아무런 보호를 받지 못하는 불합리한 결과를 초래한다.
○ 피고인 회사가 2차적저작물인 □□□□년판 『◇◇』의 이용권한자이고, 2차적저작물의 번역저작자로서 저작인격권을 갖는다 할지라도, 2차적저작물의 이용권한자는 앞서 본 이 사건 부칙조항 적용요건인 ‘저작물의 동일성을 유치한 채’로 이용행위를 할 것을 요한다. 그런데 앞서 본바와 같이 ☆☆☆☆년판 『◇◇』1권은 □□□□년판 『◇◇』과 동일성이 인정되지 않을 정도로 수정, 증감되어 이 사건 부칙조항의 적용요건을 구비하지 못하였다.
3. 직권판단(양형부당)
가. 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인이 사실오인만을 이유로 항소한 경우에 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정할 수 있다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90도1021 판결 등 참조).
나. 피고인들이 범행을 부인하고 있다. 저작권 침해의 정도가 상당히 크고, 저작권자로부터 저작권 계약을 맺고 새로운 번역소설을 출간한 출판사의 피해 역시 작지 않다. 고발 이후에도 계속하여 저작권 침해 행위를 하여 그 죄책이 가볍지 않다.
그러나 피고인 1 역시 상당한 노력과 비용을 들여 □□□□년판 『◇◇』을 발행, 판매하던 중 예기치 않게 1996년 저작권법이 시행됨으로 인하여 결과적으로 피해를 입은 측면이 있다. 피고인들과 주식회사 ▼출판사의 공소외 4와 사이에 관련 민사사건에서 조정이 성립하여 피해 일부가 주6) 회복되었다. 피고인 1에게 벌금형 이외의 범죄전력이 없다. 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결 해당 부분 기재와 같다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1: 포괄하여 저작권법 제136조 제1항 제1호, 벌금형 선택
피고인 2: 포괄하여 저작권법 제141조, 제136조 제1항 제1호
1. 노역장 유치
피고인 1: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인들: 형사소송법 제334조 제1항
판사 김우정(재판장) 김예영 이원신주1) 채증법칙위반 주장은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 주장으로 본다.
주2) □□□□년판 『◇◇』은 20권, ☆☆☆☆년판 『◇◇』은 12권으로 이루어져 있다. 그 중 저작권법위반이 문제되는 것은 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권이므로, □□□□년판은 □□□□년판『◇◇』으로, ☆☆☆☆년판은 ☆☆☆☆년판『◇◇』1권으로 표시한다.
주3) 구 저작권법의 시행으로 소급보호의 대상이 된 외국인의 저작물을 ‘회복저작물’이라고 한다.
주4) 쪽필름 1장은 책 1개 페이지 크기이고, 통필름 1장은 책 16개 페이지의 전지 크기이다. 16장의 쪽필름을 전지 크기의 인쇄용 아스테이지(투명비닐)판에 책 페이지 순서대로 배열하여 테이프로 이어 붙여 종이 전지에 인쇄하는 방법으로 인쇄를 하다가 인쇄기술의 발달로 전지 크기의 아스테이지판에 16개 페이지가 순서에 맞게 배열된 통필름을 사용하게 되었다.
주5) ★★★★★위원회 작성의 감정서에 의하면, 위와 같은 창작성 있는 수정·증감으로 인정될 수 있는 부분이 300곳 이상이다(증거기록 823쪽 이하).
주6) 피고인들이 공소외 4에게 8,500만 원을 4회에 걸쳐 분할지급하고 ☆☆☆☆년판『◇◇』의 복제, 배포 등을 하지 않되, 이 사건에서 무죄판결을 받아 확정되는 경우 확정 이후부터 이에 대한 복제, 배포 등을 할 수 있고, 다만 위 8,500만 원의 반환을 청구할 수 없다는 내용이다.