※제 4장 차별과 차별금지:
로머 대 에반스 판결과 적의
내일 모레가 반납일인데 3주 가까이 여유부리며 읽다 발등에 불이 되어버림. 꼭 다 읽고 반납하고 싶다!
총 6장 중 이제 4장을 읽고 있다.
4장 읽다보니 이게 2장에서 읽었던 평등조항에 관한 법률근거 중에서 ‘위한의 의심이 가는 차별‘, 즉 ‘위헌의심차별‘이라 불리는 이 구분은 ‘합리성 심사기준‘과도 연관이 된다는 것을 알게 되었다.
2장으로 다시 돌아가 읽고 밑줄긋기 하기로 했다.
반납하고 나면 기억에서 지워지겠지.
미국 수정헌법과 관련한 평등조항. 그리고 젠더와 인종, 종교, 장애, 차별, 차별금지를 다루는 누스바움의 글을 읽다보니 요즘 뉴스에서 보여지는 부정적 이슈들에도 불구하고 미국이라는 나라와 민주주의에 대해 다시 한번 생각해보게 된다.
평등보장조항에서는 어떤 집단에게 가해지는 체계적 불이익을 뿌리 뽑겠다는 생각이 대단히 중요하다. 그런 만큼 이 조항은 위계질서나 차별과관련되어 있을 가능성이 특별히 높은 법령을 심리할 때 엄격한 심사가 보장되어야 한다는 의미로 해석돼왔다. 다시 말해, 이런 구분들은 평상시보다 더 강력한 근거로 정당화될 수 있어야 한다. ‘위헌의 의심이 가는 차별suspect classification(이하 위헌의심차별이라 부른다-옮긴이)‘이라 불리는 이구분은 합리성 심사기준rational basis review뿐만 아니라 훨씬 더 엄중한 시험도 통과해야한다(합리성 심사 기준이란 그리 통과하기 어려운 기준이 아니다. 입법부가 그럴싸하다고 생각하기만 하면 거의 모든
이유가 합리성 심사기준을 통과할 이유가 된다.) - P86
예컨대 인종이라는 기준을 필수적으로 활용해야만 압도적인 국익이 달성될 수 있다고 증명하지 못하는 한, 정부는 인종에 따라 사람들을 정당하게 구분할 수 없다. 젠더와 관련된 구분은 중간 정도의 엄격한 심사intermediate scrutiny를 통과해야 하며, 때때로 ‘준위헌의심차별quasi-suspect classification‘이라 불린다. - P87
앞으로 이 책에서는 엄격한 심사의 기준에 대해 매우 자세히 논의할 것이다. 성적지향이 위헌의심차별에 해당하는지 여부와 만일 그렇다면 어떤 근거에 따라서 그런지를 놓고 많은 토론이 벌어지고 있기 때문이다. 그러나본격적인 법적 논의에 들어가기 전부터도 엄격한 심사라는 이념의 일반적정신이 소도미 법이나 동성결혼 및 관련된 제반 문제를 생각할 때 적절히활용될 수 있다는 점만은 알수 있다. 사람들을 구분하는 몇 가지 방식은 위계서열화의 유산이다. 그러므로 대단히 중요한 국익이 걸려 있지 않는 한, 이러한 구분에 의거한 제한은 평등보장조항에 따라 허용될 수 없다. - P87
매우 중요하게도, 연방대법원은 어떤 법안이 민주적 다수의 의지를 반영한다고 해서 평등보장조항이 가하는 제한을 비껴날 수 있는건 아니라는 점을 강조했다.
"합의에 의한 것이든 아니든, 설령 선거구 전체가 찬성한다 할지라도 연방헌법의 평등보장조항을 위반하는 도시 법안은 통과될 수 없음이 명백하다."
연방대법원은 다수가 어떤 법을 원하더라도 그 법이 오직 반감이나 혐오에만 의존하는 경우, 해당 법안은 평등보장조항에 따라 금지된다고 판시했다. 하기야 ‘농무부 대 모레노 판결에서 연방대법원이 내렸던 결정을 보면 이 결론은 이미 예정된 것이나 다름없었다. 이 사건에서는 비전통적인 가족을 차별한 식료품 할인구매권 프로그램 federal foodstamps program이 문제가 되었다. 이 사건에서 연방대법원은 모레노의 승소, 그러니까 농무부의 패소 판결했었다.
클리번 판결과 모레노 판결은 성적 지향을 다룬
‘로머 대 에반스‘ 사건의 선례로서 연방대법원의 획기적인 판례라 할 수 있다. - P89
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