2장 페미니스트 법학 방법론
페미니스트 방법론은 세 가지 방법론이 있다.
1. 가부장제의 가면 벗기기
캐서린 바틀렛은 우리가 “여성 문제”라 부르는 것에 2가지로 질문해야 한다고 말한다.
첫 번째는 현실 세계에서 여성들이 겪는 개인의 경험에 대한 이해. 두 번째는 불평등함을 법에 반영하기 위해 행동해야 한다는 것이다. 이는 정치적 행위(투표) 또는 법적 절차(소송, 권리 찾기) 등을 행하는 것이다.
가면 벗기기는 현재의 법, 사회제도, 연구 영역이 공정하지 않다는 것을 폭로하는 것을 말한다.
2. 맥락 추론
말 그대로 전반적인 맥락에 집중하는 것이다. 사회의 변화 이전에 여성들 각자의 경험이 중요하다는 것을 말한다.
3. 의식 고양
개인의 경험을 타인, 공동체와 공유하는 것이다.
위 1~3의 과정은 하나로 합쳐져야 효과를 발휘할 수 있을 것이다.
3장 직장, 임금, 그리고 복지
1. 직장 내 차별의 정의
- 1964년 민권법 타이틀 VII은 성별에 따른 고용 차별에 대해 언급하고 있는 주된 연방법이다.
위와 관련하여 1970년대는 고용에 대한 문제로 차별 관련 소송이 있었다면 1980년대는 승진과 해고에 관한 문제, 1990년대 및 2000년대 초는 고용조건에 관한 문제, 성희롱 문제 소송으로 전환되었다.
- 임신, 출산휴가 및 일과 가정 양립의 갈등
여성만이 아이를 낳을 수 있지만 사실 육아는 가정 공동의 책임이다. 고용주들은 가정에서의 역할과 책임과 관련하여 기존의 고정관념에 따른 인사 결정을 내리기 때문에 직원들은 이에 따른 다양한 불이익을 겪는다. 일과 가정을 병행할 수 없는 이런 갈등 해결을 위해서 공적인 영역과 사적인 영역을 이어줄 필요가 있다.
가족들은 가사 분담을 해야 하는 것이고 고용주는 가족의 가치를 직장에 주입시킨다. 실제로 1993년 가족의료휴가법이 제정되었고 50명 이상의 대형 업체의 경우 출생 후 12개월 신생아 돌봄, 입양 또는 위탁 자녀 돌봄, 가족 돌봄, 필요 시 근로자 12주 이내 무급 휴가(남성, 여성 무관)를 허락할 것이라고 명시되어 있다. 문제는 실제 이 법을 적용받는 근로자가 휴가를 사용하지 않았고 50명 미만의 기업에서 일하는 근로자는 이 혜택을 받을 수조차 없다는 것이 문제였다.
2. 법정에서의 페미니스트 법 이론
페미니스트 법 이론은 고용 소송으로부터 영향을 받았다. 법여성학은 사건을 변호하고 차별금지법을 제정하는 변호사나 입법자들의 견해에 영향을 주었다.
3. 성희롱
성희롱 관련법은 맥키넌이 주장한 바에 따르면 조건형과 환경형 성희롱으로 나뉜다. 조건형은 상사가 고용 관계를 조건으로 원치 않는데도 성적으로 접근하는 경우, 환경형 성희롱은 당사자가 원치 않아야 하고, 객관적으로 적대적이거나 폭력적인 업무 환경을 조성한 경우로 누구나 적대성 또는 폭력성을 인지할 수 있을 정도여야 하며, 피해자가 주관적으로 폭력성을 인지할 것을 요한다는 것.
느끼겠지만 환경형 성희롱은 혐의 입증 자체가 쉽지 않아 보인다.
4. 직업의 분리와 동일임금
성별에 따른 직업의 분리에 의한 성별 기반 임금격차는 남성과 여성이 근본적으로 다른 종류의 일에 본질적으로 적합하다는 문화적 편견과 신념에 기반한다.
이를 유럽 연합의 경우 동일임금 지침에서 “동일노동 또는 동일가치를 갖는 노동”에 대해서 동일임금을 지급하는 것으로 해석했다.
5. 군대에서의 고용
군대만큼 고용의 차별이 이루어지는 곳이 있을까. 2011년 이후 게이, 게즈비언은 군대에서 배제하지 않게 되었다.
여성 문제를 묻는다는 것은 겉보기에 중립적인 듯한 법률이 어떻게 성편향을 가지고 있는지를 드러내기 위해 데이터를 사용하는, 어느 정도는 실증적인 평가이다. 여기서 특정한 법률이 여성의 경험을 고려하는지, 법규범이암묵적으로 하나의 성에 우호적인지, 사회적 관행이 불법적인 성적 고정관념을 조장하는지에 관해서 반드시 질문해야 한다. 젠더의 영향을 평가하는 사례에는, 특정한 고용주에 의해 승진된 남성과 여성의 숫자를 세어보는 것, 엄마와 아빠 중에 누가 더 아이의 양육권 분쟁에서 이기기 쉬운지를 기록하는것, 학교 수업에서 소녀와 소년의 대우에 관한 데이터를 축적하는 것이 포함된다. 조사 결과는 항상 여성에게 우호적이지만은 않은데, 남성 역시 법에서성별 편향으로 불이익을 받을 수 있기 때문이다. - P67
민권법 타이틀 VII은 두 가지 유형의 차별을 언급하고 있다. 하나는 차별적 대우(disparate treatment)에 관한 것이고, 다른 하나는 차별적 효과(disparateimpact)에 관한 것이다. 차별적 대우에 관련된 소송의 원고는 반드시 고용주가 의도적으로 성별에 근거하여 다른 동료들에 비해 자신을 덜 우호적으로대우했음을 입증해야 한다. - P83
페미니스트 이론의 가장 큰 공은 아마도 우리에게 익숙한 정형적 생각들이 실은 경제적 억압이라는 조건에서 형성되어 이로부터 자유롭지 않다는 점을 보여준 것이다. 종전에는 남녀 간의 생물학적 차이라고 여겨지던 것들이 실제로는 사회적으로 만들어진 성역할이었던 것이다. - P93
맥키넌은 "불평등한 권력관계하에서의 원치 않는 성적 요구의 강요"
는 민권법 타이틀 VII 이 규정하는 성별에 따른 차별로 간주해야 한다고 주장했다. 맥키넌은 "조건형(quid proquo)" 성희롱에 대한 개념을 착안해냈는데,
이는 고용 관계에 있어서의 혜택을 대가로 명시적인 성적 요구를 하는 것을의미한다. 또한 그녀는 "환경형(sexually hostile environment)" 성희롱 개념을고안했는데, 이는 직장 내에서 젠더에 근거한 위협이나 적대적 태도로 인해근로 환경을 악화시키는 경우를 일컫는다. 맥키넌은 책에서 EEOC가 최대한 빨리 "성차별 가이드라인(Guidelines on Discrimination Because of Sex)"을 개정하여 조건형 성희롱과 환경형 성희롱을 민권법 타이틀 VII을 위반한 성차별의 유형으로 규정할 것을 촉구했다. - P102
마침내 1998년 Faragher v. City of Boca Raton(패러거 대 보카 레이턴시) 판결과 Burlington Industries v. Ellerth(벌링턴 대 엘러스) 판결에서 대법원은 감독자에 의한 성적 괴롭힘에 있어 어떤 경우에 고용주에게 사용자 책임이 있는지를 명확히 했다. 두 사건에서 패러거와 엘러스의 항변 사유에 따르면, 직원이 강등, 승진누락, 또는 해고와 같은 실체적인 고용상의 손실을겪은 경우 고용주는 무과실책임이 있다. 그러한 실체적인 고용 조치가 없는경우에는, 고용주는 괴롭힘 행위를 "즉시 예방하고 시정하기 위해 합리적인주의를 기울였으며, 원고가 "고용주가 제공한 예방 또는 시정의 기회를 이용하거나 기타 위해를 피하지 않은 것은 합리적이지 않다"는 것을 적극적인 항변 사유로 증명하여, 책임을 회피할 수 있다. 직장 동료들 간의 성적 괴롭힘의 경우, 만약 고용주가 성적 괴롭힘에 대해 알았거나 알았어야만 했으며이에 대해 신속하고도 적절한 시정 조치를 취하지 못했다면, 고용주는 이에대해 책임이 있다. 대법원은 2013년 Vance v. Ball State University(밴스 대 볼주립대학교) 사건에서, 직원은 고용주에 의해 피해자에 대한 실체적인 고용조치를 취할 권한을 부여받았을 때에만 감독자로 간주될 수 있다고 판결했다. - P109
성적 괴롭힘 관련 법률은 상대적으로 짧은 시간 안에 급격히 발전했다. 페미니스트 이론은 직장 내 지배와 욕망의 패턴을 추적하는 데 일조하면서, 이를 비전통적 직업을 가진 여성이나 여성 일반에 대한 적대감과 연결시켰다.
페미니스트 이론들은 또한 비평가들로 하여금 남성과 여성이 그들 자신의 행동을 보는 시각의 불일치를 들여다볼 수 있게 했다. 무엇보다도 중요한 것은, 이 이론들은 법원들이 직장 내 일부 유형의 행동을 경제적 손해를 끼치며 배상을 받을 수 있는 법적 사안으로 보도록 했다는 것이다. - P110
(여성들이 그 일 자체를 좋아하기 때문에 여성이 다수인 산업에서 일하겠다는 독립적인 결정을 한다거나, 가족에게 더 많은 시간을 할애할 수 있는 직업에 머무르기 위해 승진을 포기한다는) "선택" 이론은 (태도 관련 편견, 차별적인고용주의 관행, 그리고 유연 근무시간과 같이 가족 친화적인 정책이 없는 조직 구조는 여성의 진출을 방해한다는) 구조주의적 이론과 맞붙는다. 이러한 인과 이론들간의 갈등은 종종 내면화된다. "서점 서가를 간략하게 살피면 유리천장에 관한 책들을 사는 중간 계층 여성들은, 제도화된 차별을 묘사하거나 인종, 성별, 계급 간의 교차점을 설명하는 책들보다는 어떻게 하면 더 나은 선택을 할수 있는지 알려주는 책들을 원할 가능성이 더 높다는 것을 알 수 있다." 성별에 따른 노동의 분업은 성별에 따른 임금의 격차와 직접적인 관련성이 있다. 문화적으로 여성들이 주로 수행하는 일의 가치는 과소평가된다. - P114
일부 페미니스트들은 군대 내 모든 전투직에서여성이-괴롭힘이 없으며, 경력 향상 기회가 있고, 군대 관련 문제들에 관한 이들의의견이 진지하게 받아들여지는 환경 속에서 복무할 수 있도록 허용하는 것은완전한 시민권에 있어 필수적이라고 주장한다. 다른 이들은 페미니스트들에게는 동일임금, 가정폭력(친밀한 관계 내 폭력), 그리고 성적 괴롭힘 등 더욱 긴급하게 대응해야 할 국내문제들이 있는데도 불구하고, 여성들이 계급제를 받아들이고 잔인성을 미화하는 제도에 참여하기 위한 권리를 위해 싸워야 하는지에 대해 의문을 제기한다. 모든 군대 내 직책들에 있어 여성을 완전히 통합시키는 것에 대한 현실적인 반대 논거는 여성에게 힘이 부족하다는 주장부터이들이 특별한 사생활이나 위생 관련 필요들이 있거나 남성 군인들을 산만하 - P120
게 하고 부대 내 결속을 파괴할 것이라는 우려까지 다양하다. - P121
1996년 의회는, 클린턴 대통령의 표현에 따르면 "우리가 아는 형태의 복지를 끝내기 위한 법률인 ‘개인적 책임과 근로 기회 조정법(Personal Responsi-bility and Work Opportunity Reconciliation Act: PRWORA)‘을 통과시켰다. 법률은 ‘부양자녀가 있는 가족 대상 지원금‘으로 알려진 좀 더 큰 규모의 사회보장 프로그램(entitlement program)‘을 복지 수급자들이 복지에 의존하지않고 일하도록 유도하기 위해 설계된 좀 더 제한적인 보조금 기반 프로그램으로 대체했다. PRWORA하에서 수급자들은 보조금 혜택이 종료되기 전에최대 연속 24개월 동안 지원금을 받을 수 있다. 개인의 평생 복지 혜택 수령은5년으로 제한된다. 이 법이 통과된 지 거의 20년이 지난 후, PRWORA는 (일부개정에도 불구하고) 여전히 정치인들과 대중에게 인기가 있다. - P122
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