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헌법의 풍경 - 잃어버린 헌법을 위한 변론
김두식 지음 / 교양인 / 2004년 6월
평점 :
구판절판
“헌법의 풍경은 상처의 풍경이다”
"모든 풍경은 상처의 풍경이다"라고 김훈이 <풍경과 상처>에서 말했다고 합니다. 제가 이 책 <헌법의 풍경>을 읽으면서 내내 느낀 것은 우리 헌법의 풍경 역시 상처의 풍경이였다는 것입니다. 이 책의 저자 김두식 한동대 교수의 글은 개인적으로 몇 년 전에 월간지를 통하여 읽었었던 적이 있는데, 저자의 글쓰기 솜씨를 익히 알고 있었으나 이 번 책을 통하여서도 저자의 글쓰기 솜씨와 내용에 많은 감동을 받았습니다. 노무현 대통령도 극찬한 이 책은 서장을 제외하고 총 8장으로 구성되어 있는데, 저자의 책순서대로 간략하게 내용을 살펴보고자 합니다.
서장에서는 저자가 법학을 공부하게 된 계기와 사법고시를 통과하고 검찰청에서의 짧은 검사 경험과 미국에서의 생활, 그리고 지금의 한동대 법학부 교수가 되기까지의 과정 등 개인적인 과정을 쓰고 있습니다.
1장 <정답은 없다>에서 저자는 우리가 쉽게 들어본 “리갈 마인드(Legal Mind)”라는 개념이라든지, 음란성의 기준이나 실체적 진실 등의 개념이 너무나 모호하고 주관적이라는 것이고, 법원도 모순적이거나 허상적인 개념으로 판결하는 경우가 많다고 하면서 법이 이렇게 시민들의 상식과 떨어지게 된 원인은 법률가들의 기득권 때문이라는 것을 여러 가지 실례들을 들어가면서 일반인들도 알기 쉽게 설명을 하고 있습니다. 여기에서 저자는 양보할 수 없는 궁극적인 가치의 존재를 인정함과 동시에 이런 가치가 다른 사람의 사상 선택의 자유를 침해하여서는 안된다고 주장합니다.
2장 <국가란 이름의 괴물>에서는 국가는 언제나 선인가? 라는 질문을 하면서 독일의 히틀러에 의해 자행된 학살과 국내의 제주도 4.3사건, 실미도 사건 등을 통하여 국가도 언제든지 악일 수 있다는 것을 보여줍니다. 또한 이러한 학살들이 전부 법에 의해 이루어졌다는 것은 법이라고 다 법이 아니고 정의에 합치되는 법이어야 한다는 것을 이야기합니다. 저는 예일 대학교의 사회심리학자인 스탠리 밀그램 박사의 “징벌에 의한 학습 효과”라는 실험 내용에 강한 인상을 받았는데, 우리들도 언제든지 가해자인 국가에 동조하거나, 개인이 될 수 있다는 사실입니다. 2장의 초반부에서 국기에 대한 맹세가 우리 나라에서만 문제된 것이 아니고 자유민주주의의 선도국이라고 자처하는 미국에서 이미 문제가 되었다는 새로운 사실도 알게 되었습니다.
3장 <법률가의 탄생>에서는 저자는 개인적인 사법연수원 시절, 군법무관 시절, 검사 시절에 있었던 일들을 통하여 우리 나라 법률가들이 가지는 특권의식이 어떻게 뿌리 깊게 내면화되었는지를 보여주고, 국가에 의해서 자행되는 불법들을 막아야 할 법률가들이 오히려 국가 권력의 손발이 되어 인간의 존엄성을 유린하고 있다고 비판하고 있습니다.
4장 <똥개 법률가의 시대>에서는 현 법조계의 전관예우 문제와 학연, 지연으로 얼킨 현 법조계의 현실을 경험을 통하여 이야기하고, 현재 진행되고 있는 사법개혁 방안에 대해서도 언급하면서 현재 1,000명씩 배출되는 사법고시 합격자들이 다양한 분야에 진출함으로써, 순종으로 표현되는 과거의 단일한 법률가들의 병폐와 한계가 다양한 혈통이 섞인 잡종으로 표현되는 다양한 색깔을 가진 법률가들의 등장으로 말미암아 의뢰인들의 권익을 최우선으로 보호할 수 있고, 우리의 사법서비스도 발전될 것이라고 주장합니다.
5장 <대한민국은 검찰공화국>에서는 법에 의해서 검사에게 주어진 막강한 권력인 기소유예 제도와 기소편의주의 및 기소독점주의가 우리 나라에서 어떻게 남용되었는지를 설명하고, 검사의 많은 업무량과 일반 시민들의 “고소만능주의”에 대해서도 언급하고 있습니다.
6장 <“그럼에도 불구하고”의 헌법 정신>에서는 헌법에 규정된 기본권 조항에 대해서 설명하는데, 이제까지 우리가 알던 헌법은 이러이러한 기본권이 있다. “그러나” 공공의 안녕 등을 위해서 제한을 하여야 한다 였는데, 권력자들은 위 논리를 가지고 그때그때 자의적인 필요에 따라 국민의 기본권을 제한하였다고 주장합니다.(그때그때 달라요~) 그러나 진정한 헌법 정신은 이러이러한 기본권은 공익을 해칠 수 있다 “그럼에도 불구하고” 기본권은 보장되어야만 한다고 하면서 종교의 자유와 양심의 자유에 관한 예를 들어 이야기하고 있습니다.
7장 <말하지 않을 권리, 그 위대한 방패>에서는 진술거부권에 대해서 설명하고 있는데, 먼저 헌법상 보장된 “무죄추정의 원리”가 수사 관행이나 사회 실정에 있어서는 얼마나 무시되었는지 수사기관이나 언론기관의 모습을 통해서 보여주고 있습니다. 또한 피의자 신문은 임의수사이기 때문에 진술을 하지 않을 권리가 있고, 진술을 하다가도 임의로 나올 수 있다고 하면서 설혹 피의자가 구속이 되었다하더라도 진술을 강요할 수는 없다는 이야기를 하면서 몇 가지 예를 들어 설명을 합니다. 서류상에만 존재하거나, 피의자들이 조사를 받을 때 당연히 진술을 하여야 한다고 생각하였던 진술거부권이 헌법에 보장된 이유를 진술거부권의 역사를 통하여 상세하고 쉽게 설명을 하고 있습니다. 이 책을 읽으면서 진술거부권이 피의자에게 큰 도움이 되는 것을 새삼 깨달았는데, 저자는 이 진술거부권이 변호인의 조력을 받을 권리와 합쳐지면 엄청난 힘을 발휘한다고 하면서 송두율 교수사건과 한총련 사건을 예를 들면서 변호인의 조력을 받을 권리도 함께 설명을 합니다.
저는 이 대목에서 만약 많은 피의자가 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 행사한다면 수사가 제대로 되겠는가 걱정을 하였습니다. 그러나 이 시점에서 필요한 것이 “그럼에도 불구하고”의 헌법 정신이라는 것이 저자의 생각이고, 저도 공감합니다. “열 명의 죄인을 놓치더라도 한 명의 억울한 사람이 생기지 않아야 한다” 라는 법언(法諺)이 등장한 이유이기도 하지요. 지금의 우리 수사현실에서 잊혀졌던 기본권을 되새기게 하는 아주 귀한 내용이라고 생각합니다. 참고로 2004. 12. 17.경 대법원에서는 검사 작성의 피의자신문조서에 대해서 피의자가 법정에서 조서의 내용을 부인하면 증거능력을 인정할 수 없다 라는 판결을 하였습니다. 자백 위주의 수사관행이 과학적인 증거수집으로 바뀌는, 그러나 고통이 따르는 중요한 전환점이 될 거라고 예상해 봅니다. 저는 6장과 7장이 이 책의 핵심장이라고 생각합니다.
8장 <잃어버린 헌법, 차별받지 않을 권리>에서는 차별받지 않을 권리를 일상 생활과 미국의 예를 통하여 설명하고 있습니다. 또한 국가만이 아니라 사인(私人)이 개인을 차별할 경우의 문제점에 대해서도 이야기하면서, 저자는 앞으로 21세기에는 이 차별 문제가 법률 영역의 최대 화두가 될 것이라고 주장합니다. 차별금지의 원칙에 대해서 다시 생각하게 되었습니다.
이 책을 읽으면서 많은 것을 느꼈습니다. 시민과는 너무나 동떨어진 우리의 사법현실과 그 동안 의식, 무의식적으로 국가로부터 억압받고, 허상의 공공의 안녕 등을 이유로 정당하지 못하게 우리의 기본권이 제한 받으면서도 당연한 것으로 여겼던 생각들이 무참히 깨지는 순간입니다. 헌법과 법률의 목적은 국민을 통제하는 데 있는 것이 아니라 오히려 국가 권력의 부당한 억압으로부터 시민들을 보호하는 데 있고, 국가 권력의 부당한 억압으로부터 시민을 보호하는데 일차적인 책임이 있는 변호사, 판사, 검사를 비롯한 법률가들이 본래의 소명을 저버린 채 자기 집단과 권력자를 옹호하는데 지식과 능력을 악용해왔다는 저자의 주장은 깊은 여운을 남깁니다. 이 책을 읽으면서 즐거운 독서일 수만은 없었고, 많은 것을 생각하였습니다. 저자의 다음 책을 기대합니다.