공평한가 - 1 집회의 자유 : 법은 인간 위에 있지 않다
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공평한가? - 그리고 법리는 무엇인가, 판결비평 2005~2014 ㅣ 판결비평 1
참여연대 사법감시센터 지음 / 북콤마 / 2015년 2월
평점 : 
§ 노동 - 우리는 대부분 노동자다. 법은 누구를 지키는가
1. 대형 마트 의무 휴업 위법 판결에 대해서
대형 마트가 임대 매장을 입점했다는 이유로 대형 마트가 아니라는 판례였다.(p36 참조) 판촉 사원에게 과도한 요구를 하는 대형 마트의 횡포, 납품 단가 후려치기 등의 불공정 행위들은 적극적으로 막지 않으면서, 고용과 상권을 초토화시키고 있는 대형 마트가 한 달에 이틀 쉬는 규제가 비례 원칙에 어긋난다는 이 판결은 누가 봐도 오류다.
2. 법, 제도, 노동조합 어디에서도 보호받지 못하는 특수고용 노동자의 해고 문제 (p83~87 참조)
노동삼권은 단결권, 단체교섭권, 단체 행동권이다.
보험설계사, 학습지교사, 택배기사, 대리운전기사, 골프장 캐디, 퀵서비스기사, 레미콘기사……이들은 ‘특수고용 노동자’나 ‘특수형태 근로종사자’로 부른다. 근로기준법상 노동자도, 노조법상 노동자도 아니므로 부당해고를 당해도 보호받지 못한다. 특수고용 노동자가 엄청나게 늘어난 것은 기업이 노동관계법을 회피하면서 파생된 것인데, 법은 사용자와 노동자의 실질적 평등 관계도, 사회적 약자인 노동자의 권리도 전혀 보호하려는 의지가 없어 보인다.
3. 뿌리 내리지 못하는 한국의 노동조합 - 전교조의 법외노조(노조법의 보호를 받지 못하는 노동조합) 문제 (p91~95)
노조법 2조 4호
‘노동조합’이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합 단체를 말한다. 다만, 다음 각 목 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.
라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제 신청를 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니 된다.
근로자의 자주성과 독립성이라는 법적 요건을 충족하는 노동조합인 전교조에서 가입자가 가입 중에 해고된 것을 걸고넘어진 이 판례는, 사용자의 이익 대표자가 노골적으로 참여해 만든 노동조합의 건재와 너무 비교된다.
4. 사법부, 위장하면 누구누구 통과 시켜 주나요?
현대차가 파견이 금지된 업무·업종임에도 파견 근로자를 쓴 건 위법이지만, 정규직과 똑같은 업무를 하는데도 파견 근로자에 대한 고용의무를 다하지 않아도 된다는 판결. 여기서 사용자인 현대차의 꼼수는 위장도급이다.
위장도급이란, 실제로는 근로자와 사용자 사이의 사용 종속 관계인데 이를 사용자와 하청 업체 사이의 도급계약으로 위장하는 것을 뜻한다. 실제로는 사용자가 하청 업체 소속의 근로자를 직접 사용하지만, 외형적으로는 사용자가 하청 업체와 도급계약을 맺고 근로자를 하청 업체 소속으로 두어 사용자와 근로자는 아무런 법적 관계가 없는 것을 은폐하는 것이다. (p425 참조)
불법파견에 대해 실형을 받을 가능성은 없고 벌금만 물면 되니, 모든 제조업 사업장은 비정규직 근로자를 쓰는 데 아무 부담이 없다!
5. 조중동 광고 불매 운동도 범죄(업무 방해)가 된다
형법 314조 ‘업무방해죄’ 조항은 일제강점기에 한국의 법제에 들어왔다. 노동자들의 파업이 고도성장 시절 국익에 해가 된다는 취지였다. 일본에서도 사문화가 된 이 조항이 계속 집행되는 유일한 국가가 한국이다.(p177~178 참조)
§§ 표현의 자유
1. 이석기 통합진보당 의원의 내란음모죄와 내란선동죄(2014), 미네르바의 전기통신기본법상 허위사실 유포죄(2008), 이 사건들은 표현의 자유보다 국가 안보와 사회 질서를 우선시하는 과잉 범죄화였다.
2. 시민방송 RTV가 이승만, 박정희 전 대통령을 비판적으로 다룬 역사 다큐멘타리 <백년전쟁>은 ‘방송심의규정’ 9조(공정성), 14조(객관성), 20조(명예훼손 금지) 위반으로 방송통신위원회로부터 중징계 처분을 받았다. 법원은 이승만 연구에 정통한 역사학자들의 의견을 배척하고 오류가 많은 한 연구자의 글을 사실로 채택해 판결을 내렸다. 누가 역사를 왜곡하고 있는가.
3. 박경신 교수가 개인 블로그에 올린 성기 사진에 대해 ‘하등의 사상적·학술적 가치를 지니지 않은 음란한 화상이나 영상’으로 볼 수 없다며 무죄 선고한 판결. 이 소송은 음란물과 예술에 대한 기준에 대한 논의거리를 줬다.
“독일의 사회학자 루만Niklas Luhmann은 사회 체계가 각각 분화되어 독자적으로 기능하는 것이 근대사회의 가장 중요한 특징이라고 말한다. 법체계, 학문 체계, 예술 체계는 각각 고유한 코드에 따라 독자적 기능을 수행하고 있는데, 여기서 법체계는 ‘합법/불법’이라는 독자적인 코드에 따라 문제를 처리함으로써 사회의 기대 구조를 안정시키는 기능을 한다.…… (중략) …… 만약 법이 불명확한 기준으로 예술 체계에 간섭하면 예술체계는 법체계의 무분별한 간섭이 두려워 그 기능을 수행하기 어려울 것이다. (p212~213)
4. 위와 비슷한 판례가 하나 더 있다. 중학교 미술교사가 자신의 홈페이지에 올린 누드 작품의 음란성에 대한 문제였다. 이 판례에서 참고해 볼 부분이 몇몇 있어 인용한다.
미국 연방대법원 3단계 음란성 판단 기준 (p580~581 참조)
1973년 밀러 대 캘리포니아주 판결에서 제시된 이 기준은 1)표현물이 지역공동체의 평균인에게 '호색적인 흥미에 호소'하는 것으로 받아들여지는가, 2)표현물이 적용 가능한 법에 구체적으로 규정된 대로 성적 행위를 '명백히 공격적인 방법으로 묘사'했는가, 3) 전국적 기준에서 판단했을 때 표현물이 '중대한 문학적, 예술적, 정치적, 과학적 가치를 결하는가'이다.
본문은, 보수적인 엘리트 법관보다 일반 보통인이 가장 정확하게 문제를 볼 것이며 일반인의 정서를 대변할 수 있다고 보고, 음란물 판정에 있어서는 배심재판이 타당하다고 말한다.
인간 행위와 도덕, 성, 종교에 관한 증명되지 않은 가정에 기초한 음란 규제는 헌법 21조(표현의 자유)의 가치를 중대하게 훼손하는 것이다,(p588)
이쯤에서 나는, MB와 박근혜 대통령 풍자 그림에 대한 소송들을 생각해보게 된다. 그림을 그릴 때는 자유지만, 그 이후는 법적 대응을 각오해야 하는 것 말이다. 무죄 판결이 나더라도 그 소송 속에 예술가들이 겪어야 될 좌절감과 위축은 어떻게 보상할 수 있나. 모두가 보란 듯이 그들이 노리는 것은 정확히 그것인데, 누가 더 피해인가.
§§§ 인권
1. 성별 정정 결정(2013)
1945년 스위스 법원의 판결문이 인상적이어서 옮겨 본다.
“궁극적으로 개인의 성별을 결정하는 것은 법이 아니다. 법은 그것이 개인과 사회에게 최선의 이익이 된다는 의학적 판단을 받아들이고 법률 효과를 부여해야 하기 때문이다. 사회는 성전환자가 개인적 행복을 추구하는 것을 방해할 권리가 없다. 이 분야에서 법률적 판단의 기준은 언제나 무엇이 성전환자의 이익에 가장 부합하는가가 되어야 한다. 왜냐하면 그들의 이익과 사회의 이익이 충돌하는 것은 아니기 때문이다.”(p164)
종전에는 국내법상 성별이 정정되려면 성전환 수술이 요구되는데, 이 수술은 생명이 걸린 위험한 수술이고, 당뇨병 같은 질병이 있으면 수술할 수 없고, 수술비용도 비싸며, 건강보험도 적용되지 않는다. 이것만 봐도 과도한 규제라고 생각되지 않는가? 2013년 외부 성기를 갖추지 않은 것만 뺀 나머지 요건을 모두 갖춘 FTM(female to male) 성전환자들의 성별 정정이 허가된 것은 다행한 일이다. 그 판결문 중 1945년 스위스 법원처럼 인상적인 부분을 가져왔다.
“관용은 나에게 편안한 사람들과 편안한 삶의 방식을 공유하는 공간을 내어주는 것이 아니라 나에게 불편한 사람들과 불편한 삶의 방식을 함께할 공간을 내어주는 것으로서 차이를 뛰어넘는 동등과 배려와 존중을 의미한다.”(p168)
2. 청소년의 주권
헌법상 보통선거 원칙은 개인의 능력 여하(지능, 학력)에 관계없이 선거권을 인정한다. 18세 이상 19세 미만인 자의 근로 능력, 혼인 가능(18세), 유언 가능(17세), 병역법과 국가공무원(18세 이상) 인정하면서, 정치적 판단 능력의 부족을 이유로 미성년자의 선거권을 인정하지 않는 점은 명백히 보통 선거 원칙의 위배이자 차별이다.(p112, 117 참조)
청소년들의 정치적 활동의 자유와 정치적 판단 능력을 키울 방향으로 본문은 아래와 같이 제시한다.(p110, 115 참조)
1) 선거권 또는 국민투표권, 주민투표권 연령은 민법상 성년 연령보다 최소 한 살 이상 낮춰야 한다.
2) 선거권 연령과 피선거권 연령을 달리할 까닭이 없다.
3) 정당에 가입하고 활동하는 데 연령 제한을 두지 말고 개인의 선택에 맡긴다.
(한국 정치판이 성인들로 이제껏 잘해왔다면 내가 말을 안 하겠다-_-)
4) 청소년들이 선거 과정에서 선거 정책 토론회를 개최하거나 선거운동을 할 수 있도록 허용해야 한다. 이는 민주 시민이 갖는 교육 받을 권리이다.
5) 교육감 선거만큼은 일반선거보다 그 연령 기준을 더 낮춰야 한다. 이해당사자인 청소년이 선거권이 없다는 제약으로 교육감 후보를 초청해 정책 토론을 요청할 수 없다는 게 올바른 일인가.
3. 민간인이면 가능하고 군인이면 안 된다?
2008년 국방부는 한총련의 ‘군 도서 보내기 운동’을 포착하고, 군 반입과 복무 기간 중 열독을 금지하는 불온서적 23종을 지정했다.(p295~296)
[북한 찬양]
1. 북한의 미사일 전략(곽동기 외, 615, 2006), 2. 북한의 우리식 문화(주강현, 당대, 2000), 3. 지상에 숟가락 하나(현기영, 실천문학사, 2009), 4. 역사는 한 번도 나를 비껴가지 않았다(허영철, 보리, 2006), 5. 왜 80이 20에게 지배당하는가?(하종강 외, 철수와영희, 2007), 6. 북한의 경제발전 전략(전영호, 615, 2006), 7. 통일, 우리 민족의 마지막 블루오션(전상봉, 시대의창, 2007) 8. 벗(백남룡, 살림터, 1992), 9 미국이 진정으로 원하는 것(노엄 촘스키, 한울, 2013 개정), 10. 대학시절(정확히 소개되지 않았는데, 한스 슈토름의 책이 아닐까 짐작한다-Agalma), 11. 핵과 한반도(최한욱, 615, 2006)
[反정부]
1. 미군 범죄와 한미 SOFA(주한미군범죄근절운동본부, 두리미디어, 2002), 2. 소금꽃나무(김진숙, 후마니타스, 2007), 3. 꽃 속에 피가 흐른다(김남주, 창비, 2004), 4. 정복은 계속된다(노엄 촘스키, 이후, 2007 개정), 5. 우리 역사 이야기 1~3권(조성오, 돌베개, 1993), 6. 나쁜 사마리아인들(장하준, 부키, 2007), 7. 김남주 평전(강대석, 한얼미디어, 2004) 8. 21세기 철학 이야기(21세기코리아연구소, 코리아미디어, 2004), 9. 대한민국史-전4권(한홍구, 한겨레출판, 2006), 10. 우리들의 하느님(권정생, 녹색평론사, 2008)
[반자본주의]
1. 세계화의 덫(한스 피터 마르틴 외, 영림카디널, 2003), 2. 삼성왕국의 게릴라들(프레시안, 프레시안북, 2008)
알라딘에서도 [불온서적 23選]이란 이벤트로 이 서적들을 알린 바 있다.
http://www.aladin.co.kr/events/wevent_book.aspx?pn=080731_mnd
더 자세한 내용은 위키 백과를 참조 바란다.
http://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%8C%80%ED%95%9C%EB%AF%BC%EA%B5%AD%EC%9D%98_%EB%B6%88%EC%98%A8%EC%84%9C%EC%A0%81
권정생 선생의 작품이 반정부고, 노엄 촘스키의 저서가 북한찬양으로 분류된 것은 모두가 비웃을 일이다.
본문에는 없는데 2011년 약 20여 종의 불온서적이 추가되었다. 장하준의 다른 책이 또 추가되었고, 신영복/조희연 공동 저서가 있는 것도 눈에 띈다.
http://www.ohmynews.com/nws_web/view/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001655354
불온서적 선정은 민간의 판매부수를 키우는 작용을 했는데, 정부는 민간인의 북한찬양, 반정부, 반자본주의를 더 권장하고 있는 셈이다. <공평한가> 이 책도 향후 국방부 지정 불온서적이 될 가능성이 없다고 말할 수 있을까.
본문은, 군인의 알 권리에 대한 제한과 규율을 19세기 독일의 외형적 입헌군주제에서 생긴 ‘특별권력관계론’(p293)에서 비롯되었다고 말한다.
“특별권력관계론이란 군인, 수형자, 공무원이 국가와 맺는 관계처럼 포괄적으로 기본권을 제한하는 관계에서는 기본권이나 법률 유보를 적용하지 않은 채 직무 명령을 내릴 수 있다는 이론이다. 이 이론은 독일 연방헌법재판소가 수형자의 기본권도 오로지 법률을 통하거나 법률에 근거해서만 제한할 수 있다고 판시함으로써 사망선고를 맞게 되었다.”(p298)
한국의 군인사법은 “독일 나치 시대의 수권법(전권위임법)”과 다를 바 없다고 본문에서 밝히고 있다.
현재 빈발하고 있는 군부대의 수많은 사건들은 명백히 인권이 우선시되지 않는 점에 기반하고 있다. 이 상황에서 어떤 평화를 지킨다는 말인가.
§§§§ 교육
1. “국가가 正史를 세우려 해서는 안 된다”
2008년 교육과학부가 한국 근현대사 교과서의 ‘좌편향’을 문제삼아 수정 명령을 요구한 것은 위법하다는 판결이 있었다. 이에 모범이 되는 외국 사례가 있어 옮겨본다.
1943년 바네트 판결에서 연방대법원은 제2차 세계대전이 한창 진행되고 있는 와중임에도 국기에 대한 경례를 강제한 교육위원회의 결정이 학생의 양심의 자유에 반한다며 위헌 판정을 내렸다. “국가는 모든 학생들에게 역사와 국가 조직 그리고 시민적 자유의 보장에 대해 가르침으로써 애국심을 유발시킬 수 있다. 그러나 여기서의 문제는 학생에게 어떤 신념을 천명하도록 강제하는 것이다. 학생들에게 국기에 대한 경례의 양태와 의미에 대해 가르치는 것이 아니다, 여기서의 논점은 느리기도 하고 쉽게 간과되는 충성심 함양으로의 길을 강제 경례를 통해 질러가는 것이 헌법적으로 허용되는가이다.”(p314~315)
아, 이 나라에서 나는 국기에 대한 경례를 얼마나 많이 했던가. 전쟁 상황이 아님에도!
2. 반값등록금을 위하여
국공립대 기성회비 반환 소송(2012)을 보면서, 대학 개혁을 절실히 느꼈다. 2012년 중앙일보의 보도에 따르면 10년 동안 국립대 학생들이 낸 기성회비를 합산하면 13조 가량이 된다. 더불어 OECD 회원국 중 대학이 입학금을 징수하는 나라는 한국과 일본밖에 없다(p238) 기성회비는 회원이 규약에 근거해 내는 자율적 회비인데도, 회원이 아닌 학부모와 학생들은 강제적으로 내왔다. 기성회비는 국고회계가 아니라서 국립대의 ‘쌈짓돈’으로 전횡되었다.
우리나라 국립대는 13%에 불과한데, 전체 재정의 40% 이상을 등록금에 의존하고 있어 ‘국립’이라는 말도 무색하다.(p245) 국공립대 실정이 이런데 사립대는 어떻겠는가. 기성회비 문제 정도만 제도적으로 개선하면 반값 등록금은 모든 국공립대가 가능하다. 더불어 사학법도 개혁이 절실하다!
§§§§§ 차별 - 어디서 어디까지 다 가져와야 돼?
1. 성은 차별을 부른다?
카드 회사 지점장의 실적 고과를 높이 사, 그가 여직원들에게 한 성희롱은 인정되지만 그를 해고한 것은 지나치다는 판결이 있었다. 직장 상사의 ‘애정 표현’을 ‘격려’로 생각하지 않는데도, 재판부는 피해자의 성별과 감정을 전혀 고려하지 않았다.
성희롱을 크게 조건적 성희롱과 환경적 성희롱으로 구분하고 있다. 전자는 성적 언행을 조건으로 불이익이나 혜택을 주는 경우를, 후자는 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼는 것을 뜻한다. 지점장의 경우는 환경적 성희롱에 해당한다. 결국 지점장이 저지른 환경적 성희롱에 회사의 상벌 규정이 해직 요건으로 정한 ‘현저한 의도성’이 있는지가 해고의 타당성을 다투는 준거가 된다. (p412)
성희롱 법리는 차별금지법임을 잊어서는 안 된다. 지점장은 왜 남성들에게는 똑같이 껴안거나 입을 맞추지 않는가?(p413)
2. 유전 자유, 무전 (교도소) 수감 (p418~420 참조)
현대 정몽구 회장의 횡령, 배임 혐의에 징역 3년, 집행유예 5년 판결에서, 사회봉사 명령의 내용이 황당하다. “재산을 사회에 환원하고 준법 경영을 주제로 강연하고 언론에 기고하는 것이 형법 62조의 2에 규정된 사회봉사에 해당할까.”(p419) 내가 지금 이 리뷰를 쓰는 일 보다 더 편해 보이는데-_-?
유리한 양형 사유와 형의 집행유예는 이들 재벌들의 특권처럼 지속되어 왔다. 재판부가 경제 논리로 실형 선고를 하지 않음으로써 오히려 그들의 불법행위를 더 조장하고 사회적 책임을 경감시키는 악순환을 유발하고 있다.
삼성 이건희 회장 건도 별다르지 않다.
§§§§§§ 이 외에도 ...
공익신고자가 공익침해 행위 법률 180개와 그 법률에 대한 수사 결과까지 검토하고 판단한 뒤 공익신고를 하라며 공익신고자 보호조치를 취소한 판결은(p98 참조) 우리를 웃기려고 그런 건 아닐 거다. 감당 못할 거 같으면 공익신고 하지 말라는 소리밖에 더 되나?
이 외에도 많고 많지만, 참여연대 사법감시센타의 노고를 직접 읽어보길 바라며 나는 이쯤에서 퇴장한다.
백수 기념으로 이 글이 첫 글이라니 슬프군...
이 달이 다 가기 전에 마무리하고 싶었다.
마음을 많이 비웠고, 누구에게든 도움이 되길 바란다.
ㅡ Agalma
형사소송법에는 ‘자유심증주의’라는 원칙이 있다. (형사소송법 308조) 쉽게 말하면 어떤 증거에서 어떤 사실을 인정할지는 법관의 자유로운 의사에 달려 있다는 것이다. 이건 근대 시민 혁명의 소산이다. 이전에는 ‘법정증거주의’에 의해 어떤 증거가 있으면 그것이 나타내는 바를 반드시 채택해야했다. 대표적인 것이 자백이다. 일단 자백이 있으면 자백에 따라 유죄를 인정해야 한다. 그러다 보니 자백을 받아내려고 잔학한 고문이 횡행했다. 이러한 역사적 경험에서 배워 법정증거주의를 버리고 자유심증주의를 도입한 것이다. 여기에는 법관이 무엇에도 구속되지 않는 독립된 위치에서 모든 증거를 종합적으로 평가하는 것이 진실을 찾는 데 더 합당하다는 반성적 성찰이 깔려 있다.(p136)
ㅡ2012년 국정원 대선 개입 사건에서 권은희 과장의 진술이 다른 경찰관의 진술과 배치돼 신빙성이 없다며 김용판 경찰청장에게 무죄 선고한 판례
공판중심주의는 형사사건의 실체에 대한 유무죄의 심증 형성은 법정의 심리에 의해야 한다는 원칙을 말한다. 이는 공개 재판의 원칙, 구두 변론주의, 직접심리주의는 법원이 사실의 증명 여부를 판단할 때 증명할 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하고 원본 증거의 대체물은 원칙적으로 사용해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 증거재판주의는 형사재판에서 사실 인정은 증거에 의해 합리적 의심이 없는 정도로 증명해야 한다는 원칙을 말한다.(p339)
미국의 배심제는 배심원들이 유무죄 여부를 결정하고 판사는 형량만 정하고, 독일의 참심제는 시민과 법관이 함께 재판부를 구성해 유무죄 여부와 형량까지 정한다. 현재 한국의 국민참여재판 제도에서 배심원의 판결은 법원을 기속하지 않고 권고적 효력만 가진다.(p341)
ㅡ국민참여재판에서 배심원들이 전원 일치로 무죄 판결하고 1심도 무죄 선고한 경우 항소심이 1심의 무죄 판단을 뒤집을 수 없다며 파기환송한 판례
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