저주받으리라, 너희 법률가들이여!
프레드 로델 지음, 이승훈 옮김 / 후마니타스 / 2014년 1월
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부족 시대에는 주술사가 있었다. 중세에는 성직자가 있었다. 그리고 오늘날에는 법률가가 있다. 어느 시대에나, 자신들이 갈고닦은 특수한 지식의 권위를 지켜 내기 위해, 기술적 수법에 뻔뻔하고 그럴듯한 말장난을 첨가해, 인간 사회의 우두머리로 군림하던 영특한 무리들이 있었다. 어느 시대에나, 그 직업적 속임수가 문외한들에게 발각되지 않게 숨기고, 당대의 문명사회를 자기들의 방식대로 운영하던, 사이비 지성의 독재 체제가 존재했다. - 21쪽

이 모든 것은 일상적인 사실이지, 허공에 있는 추상 관념이 아니다. 그리고 법이란 단지 이런 수많은 사실들을 어떤 방법으로 다룰 것이냐의 문제일 뿐이다. 요점은 추상적인 법적 관념들은 땅으로 내려오기 전까지는 전혀 아무런 의미도 없다는 것이다. 그리고 일단 땅으로 내려와서, 물리적 사실에 적용되면, 관념은 단지 하나의 말(word)이 될 뿐이다. 법률가가 열심히 서술하고, 정당화하며, 밥벌이로 삼는 말 말이다. 법률가는 언제나 그들이 말하고 사용하는 법의 원칙이 간단하고, 구체적이며 비법률적인 문제들을 복잡하게 말하는 방법 이상의 그 무엇이라고 믿기를 원할 것이다. 그러나 그들은 틀렸다. 그래서 고(故) 올리버 홈스 판사는 다음과 같이 말해 실질적으로 업계의 반역자가 되었다. "일반 개념이 개별 사건을 결정하지는 않는다." - 28, 29쪽

법이란 학문 세계의 `킬리루`새(killy-loo bird)다. 아일랜드 신화에 의하면, 킬리루새는 어디로 가고 있는지는 관심이 없고 지나쳐 온 곳에만 흥미가 있는 까닭에 뒤로 날기만을 고집하는 새다. 그리고 법 역시 이와 마찬가지로 앞으로 나갈 때는 어색한 날갯짓으로 머뭇거리며, 그 눈은 지나쳐 온 곳에 변함없이 고정되어 있다. 의학, 수학, 사회학, 심리학과 같은 대다수 학문의 목적은 앞을 내다보고 새로운 진리, 기능, 유용성에 다가서는 데 있다. 오직 법만이, 자신의 오랜 원칙과 선례(precedents)에 끊임없이 집착하며, 구태의연을 덕으로, 혁신을 부덕으로 삼는다. 오직 법만이 시대에 뒤떨어진 방식을 고쳐 변화하는 세계의 필요에 부응하도록 해야 한다는 생각에 저항하고 분개한다. - 44쪽

그러나 법적 결정을 내리는 법관은 대체로 자신이 결정을 내리는 사건의 결과에 그 어떤 관심(이해관계)도 갖고 있지 않다. 물론, 만약 그들이 관심이 있다면 - 법관이라 해도 정치나 사회적인 감정을 갖지 않는 것은 아니다. 그들은 뉴딜이나 노동조합이나 대기업에 대한 나름의 호오를 가지고 있다 - 그들은 의식적으로 혹은 무의식적으로 부인의 법적 판단 과정(결정을 내리고, 이에 원칙을 끼워 맞추는)을 되풀이할 수 있으며 실제로 자주 그렇게 한다. 다시 말해, 그들은 먼저 판결하고 나중에 정당화한다. 그리고 그렇게 함으로써 그들은 최소한 사법적이 아닌 실질적인 방법으로 일을 하게 된다(실질적인 것과 사법적인 것은 사오 배타적이다). - 168쪽

법이 엄밀한 과학이 아닐 뿐만 아니라 엄밀한 과학이 될 수 없는 이유는 바로 이 때문이다. 법이 추상적인 원치에 근거해 특정 사안을 해결하는 한 말이다. 악마가 언제나 자신의 목적을 위해 성서를 인용할 수 있는 것과 마찬가지로, 모든 사안에서 양쪽 변호사는 자신의 목적을 위해 항상 법을 인용할 수 있다. - 181쪽

요점은, 서로 완전히 동일한 두 개의 사실 상황이란 그 언제 그 어느 때고 결코 존재할 수 없다는 것이다. 그러나 법원은 언제나 두 사실 상황 간의 어떤 사소한 비본질적인 차이점도 `본질적인` 사실 간의 차이점이라고 칭할 수 있다. 그러므로 두 번째 자동차 사고에서, 먼젓번 사고로부터의 사실변화 가운데 아무것이나 선택되어, `본질적` 변동으로 분류될 수 있다. 그리고 무엇이 본질적 변동이냐에 따라 그 사건이 포함되는 사건의 그룹(판례), 그리고 그 사건을 결정하는 법적 원칙이나 원칙들이 달라진다. - 186쪽

그러나 잠시만이라도 생각해 보라. 왜 사람들은 자신에게 직접적으로 영향을 끼치는 성문법과, 서명해야 하는 사업 문서와, 그 감독 아래 계속 살아야 하는 규칙과 제한을 완전하고 정확하게 이해하는 권리를 가져서는 안 되는 것일까? 모든 법률 용어의 배후에 존재한다고 하는 관념이, 항상 그렇듯이 누군가에게 극히 중요하다면, 법률가 집단의 사적이고 은밀한 소유물이 아닌, 관계된 모든 사람이 자유롭게 이용할 수 있는 공유물이 되어야 하지 않을까? - 198, 199쪽

그러나 그들은 법의 은어(隱語)를 결코 평범한 일상 언어로 번역할 수 없으며 그렇게 하려 하지도 않는다. 그러므로 법적 관념의 전달은 법률가의 특수한 방언에 의존하지 않고서는 이루어질 수 없음은 명백해 보인다. 이는 불행히도 틀림없는 사실이다. - 201쪽

이는 법이란, 앞서 여러번 말했듯이, 그 모두가 추상적인 일반 원칙들로 구성되어 있기 때문이다. 이런 원칙들은 인간사의 구체적 실체와 실질적이고 필연적인 연관이 전혀 없다. 그들은 모두 모호하고 그들 중 대다수는 모순적이므로 법을 구성하는 원칙의 덩어리에서 가장 간단하고 작은 문제에 대한 명쾌하고 확실한 해답을 찾아내는 일조차 말 그대로 불가능하다. 이런 진실이 법률가는 물론이고 비법률가에 의해서도 인식되지 못하는 유일한 이유는, 그 원칙이 표현된 언어가 그 자체로는 도무지 이해가 되지 않을 뿐만 아니라 인간사의 구체적 실체와 실질적이고 필연적인 관련이 없는 단어들로 구성되었기 때문이다. - 201쪽

그러므로 모든 법의 주문(呪文)은 일종의 순환적인 모순의 고리를 맴돈다. 법률 언어는 (제정법과 문서와 판결문에서) 이상하고 생소한 단어를 사용하는데, 그 이유는 그런 단어들이 법을 구성하는 추상 원칙과 한 묶음을 이루고 있기 때문이다. 그와 같은 원칙과 관련해서 쓰이지 않는 이상, 그 단어는 아무런 의미도 없다. 그러나 법 원칙은 자신을 표현하는 법률 단어에 의거하지 않고서는 결코 이해될 수 없다. - 201쪽

법이 부자, 보수주의자, 자신이 가진 엄청난 돈과 재산을 유지하고 이를 지속적으로 늘리려는 사람이나 회사들을 정기적으로 편드는 중요한 이유가 또 하나 있다. 그 이유는 법 자체의 본성에 내재한다. 왜냐하면 여러분도 알다시피 법이란 불변하는 관념적 진리의 거대한 몸체를 의미하기 때문이다. 시대는 흐르고 삶의 방식은 변하고 인간사의 양상도 변화하지만, 법의 원칙들은 움직이지도 않고 흔들리지도 않은 채 그대로다. 요컨대 법이란, 그 자체의 정의에 의하면, 현상 유지의 과학이다. - 247쪽

인간 분쟁의 질서 있는 처리에서 확실성과 일관성이란 결코 존재할 수 없으므로, 현명한 방책은 구체적인 개별 문제의 해결에서 우직하게 정의를 추구하는 것이다. 그런데 정의라는 것 역시 분명히 형태가 없고 불확실한 이념이다. 어떤 사람의 정의가 다른 사람에게는 독약이 될 수 있다. 그러나 여기에는 성문법이 존재한다. 무엇이 공평하고 무엇이 옳으냐에 대해 사람들의 생각이 정면으로 충돌할 때는, 가능하면 민주적 절차에 따라 제정된 성문법이 그 해답을 내려 주어야 한다. - 257쪽

법률 용어가 수행하는 주된 기능은 관념을 명쾌하게 전달하는 것이 아니다. 그것은 오히려 법률적 사고의 혼란 모호 공허함을 은폐함으로서, 법을 이해하고자 애쓰는 보통 사람들을 괴롭히는 난해함이, 관념이 아니라 언어 자체에 기인한 것처럼 보이게 하는 것이다. 길고 생소한 언어와 끊임없이 반복되는 문장이 그와 같은 책략을 작동시킨다. 그들은 언제나 그렇듯이 엄숙하게 서술되거나 낭독됨으로써 깊고 심각한 인상을 전달한다. 실제로는 아무런 내용도 없음에도 불구하고.
이에 더해, 계속 언급해온 바와 같이, 법률가 본인들 역시 일반인과 마찬가지로 법률 용어의 장중한 거드름에 거의 예외 없이 완전히 사로잡혀 있다. 그들은 위대하고도 놀라운 생각이 법률 용어로 전달된다고 실제로 믿으며 결연히 주장한다. - 200쪽

만약 정부와 기업과 개인의 사적인 활동이 어떤 논리적인 규칙에 따라 이루어지지 않는다면 우리는 아마 혼란에 빠지거나, 폭력이 분쟁 중재자로 재등장하는 것을 지켜보게 될 것이다. 맞는 말이다. 그러나 핵심을 놓쳤다. 그 핵심은 법률가들이 우리의 규칙을 만들고, 전체 문명사회는 그들을 따르며, 그렇지 않으면 대가를 치른다는 것이다. 그러나 문명사회를 구성하는 절대다수의, 법률가가 아닌 보통 사람들은, 규칙이 어떻게 그리고 왜 만들어지는지에 대해 거의 관심을 기울이지 않는다. 그들은 결코 어떤 규칙이 좋은 규칙인지 혹은 나쁜 규칙인지, 도움이 되는 규칙인지 혹은 방해만 되는 규칙인지, 사회에 이로운 규칙인지 아니면 법률가에게만 유리한 규칙인지 묻거나 주의를 기울이지 않는다. 그들은 두 눈을 감은 채 자신들의 삶의 대부분을 법률가가 운영하도록 방치하고 있다. - 22,23쪽


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