출처: 진보누리
이름 자유석공 (2004-08-17 16:58:17, Hit : 208, 추천 : 5)
제목
Judicial Reveiw
1, Malbury v. Madison
1800년도 초기 우리나라 순조 임금시기 쯤 미국에서 일어난 일이다. 미 대법원에 하나의 소송이 올라왔다. Writ of Mandamus 우리말로 억지로 번역하자면 금관청원이라고 해야 겠지만 간단이 말하면 국가 공무원에게 어떤일을 하도록 아니면 어떤일을 하지말도록 하던지 둘중 하나를 서민이 요구할때 올리는 청원이다. 몇사람의 원고가 같이 소송했지만 대표청원자의 이름은 말버리였고 피고는 당시 국무장관이던 Madison이 지목됐기 때문에 Malbury v. Madison 사건으로 부른다.
2. Facts Behind the Facts
내용은 간단했다. 국무 장관에 의해 추천되어 아담스 행정부에 의해 워싱턴 디씨 지방법원의 판사로 임명받은 임명장이 수여되지 않았다는 것이다. 원고는 대통령에 의해 추천되어 상원의 인준을 무사이 통과한 임명장 수여를 거부한 것은 잘못이라며 대법원 명령으로 임명장 수여를 강제 집행하게 해달라고 주장했다.
그렇다면 임명장 수여는 왜 거부되었을까? 아담스 대통령은 당시 제퍼슨과 경쟁관계였고 제퍼슨에게 자리를 내주며 물러나게 된다. 제퍼슨 내각이 들어서기 하루전 아담스는 마지막으로 전격 인사를 단행해 판사를 포함한 백여명의 연방관리를 새로 임명했는데 원고는 그중의 한명이었다. 새로 들어선 제퍼슨 내각이 전임 행정부에 의해 하루전 임명된 관리들을 곱게 봐줄리 없었고 그중 반 제퍼슨 성향을 보이던 소위 악질적 인사 몇사람에게는 사소한 기술상의 문제를 이유로 임명 무효화를 선언해 버렸다. 즉 행정부가 임명했으니 행정부가 보류 내지는 파직하겠다는 것이다. 원고인 말버리가 이에 반발, 판사 임명장을 꼭 받아야 겠다면서 소송이 시작된 것이다.
물론 제퍼슨 정부의 임명장 거부 조치는 다분이 감정적 정서가 배어난 정쟁의 산물이었다. 그런데 말버리도 만만치 않았다. 그는 원래 부터 지방법원 판사직 따위는 별로 관심도 없는 사람이었다. 조지 워싱턴의 사업 파트너였으며 아담스의 개인적 친구였고 연방주의자들에게 정치 자금을 스폰서했던 그는 워싱턴 정계에서는 이미 하나의 거대한 돈줄이자 거물이었다. 소송 자체도 새로 들어선 제퍼슨 행정부에 스캔들을 더해서 이들의 정치적 위상이나 신용도를 실추시키려는 목적이었을 뿐 정말 판사로 잡범들을 상대하며 종신 근무할 생각은 꿈에도 없는 사람이었다.
더우기 원고 말버리는 법이외의 이유로도 자신만만 했는데 그 이유는 이 사건의 심의를 맡은 연방 대법원의 최고 수장이 바로 존 마샬로 마샬이야 말로 말버리와 같은 연방주의자였으며 개인적으로 절친한 친구였고 더우기 바로 자신을 아담스에 추천해 아담스로 하여금 상원의 인준을 받게 만들었던 전임 행정부의 국무 장관이었기 때문이었다. 그러니까 마샬은 자신이 임명한 사람이 정적에 의해 임명장을 받지 못한 케이스의 소원을 다루게 된 것이다.
3. Simple Issues and Answers, but…
사건심의를 시작한 대법원장 마샬은 판결문 서두에 세가지 이슈를 내놓는다.
1. 과연 전임 행정부에게 원고를 판사로 임명할 자격이 있었는가?
2. 과연 신임 행정부는 원고에게 법관임명장을 수여해야 하는가?
3. 행정부의 임명장 수여를 연방 대법원이 판결로 강제할수 있는가?
물론 이런 케이스는 처음이었고 관련 법도 없었지만 상식적으로 보자면 사실 어려울 것도 없는 이슈였다. 전임행정부에서 헌법에 따라 연방관리를 임명한 것이고 임명 자체에 하자가 없을 뿐더러 임명장도 이미 전임 대통령의 사인이 다 들어 있는데 이를 백악관에서 보관하며 배달만 안한 것이다. 1번과 2번에 대해 마샬은 간단이 Yes 라고 답한다. 그런데 3번이 문제 였다. 물론 마샬은 여기도 Yes 라고 답한다. 간단한 이슈 그리고 간단한 답변이었다.
그럼에도 불구하고 마샬은 원고 패소 판결을 내린다. 즉 대법원은 이 사건에 대해는 행정부에 임명장 수여를 강제할 판단을 내릴수 없다는 것이다. 아니 대법원은 아예 이사건을 심의할 위치에 있지 않다고 했다. 심의자체가 부당하다고 잘라 버린 것이다. 절차법상의 이유였다.
4. Procedural Faults?
절차법이라 함은 간단히 말해 jurisdiction, 즉 관할권상의 문제로 대법원은 지방법원 판사의 임명에 대해 1심부터 가타 부타 할수 없다는 것이었다.
그 이유는 헌법상 대통령에 의해 임명받는 사람들은 외교관등 몇몇 주요 보직( principal officer) 으로 이들은 상원인준을 통해 임명된다. 만일 지방법원 판사가 헌법에 명시된 주요 보직중 하나라면 모르지만 아니라면 설사 상원 인준을 받았다 해도 이는 대통령 직권 임명이므로 지방법원에서 행정 소송을 해야지 대법원으로 이를 가져올수는 없다는 것이 이유였다.
미 헌법은 대통령과 행정부 부처장이 직권으로 필요에 따라 상원 인준 없이 하급관리( inferior officer) 를 임명할수 있다고 되어 있다. 마샬은 같은 사법부 관리라도 연방 대법원 판사는 헌법에 명시된 principal officer 이므로 연방대법원 판사직의 임명이 헌법의 문제가 된다면 헌법기구인 Federal Supreme Court로 문제를 가져올수 있다고 했다. 그러나 지방법원 판사의 경우 헌법 조문에 직책이 명기되어 있지 않으므로 이는 행정법상의 이슈는 될지언정 헌법상 심의할 이슈가 아니라는 것이다. 헌법과 상관없는 주제 이므로 그 임명과 관련된 법적 타당성 문제는 1심부터 연방 대법원에서 처리할 문제가 아니며 만일 소송 절차를 밟아 올라온 케이스라면 모르되 이사건은 1심부터 연방 대법원에 소를 제기한 것은 잘못 이라는 논리였다. 즉 임명장 수여를 거부받은 사람이 만일 지방 법원을 통해 소송을 했고 지방법원 소송이 불만족 스러웠다면 소정의 절차를 거쳐 어필하는 과정을 택해야 했었다는 것이다.
‘…원고 말버리의 임명장은 법적 효력이 있으므로…임명장 전달에 실패한 신임정부의 행동은 잘못… 원고는 임명장을 받을 권리가 있으며…지방법원에서 다루었다면 충분이 임명장 전달을 강제할수 있었을 것…그러나 연방 대법원은 상기의 이유로 이문제에 대한 관할권이 없으므로 원고의 Mandamus 청원을 거부한다…
판결 자체 즉 Holding은 한줄로 요약될수 있는 내용이었다. [연방 대법원은 원고의 소를 심의할 관할권이 없으므로 원고의 Mandamus 청원은 각하 한다. ( dismiss) ] 한마디면 될 것을 마샬은 쓸데 없이 세개의 질문을 이슈로 던진후 자문자답 형식으로 장장 40 페이지에 걸쳐 장광설을 늘어놓은 것이다. 당연이 판결문 전문은 임명장 전달에 실패한 정적 제퍼슨 행정부에 대한 암시적 비판으로 채워져 있다. 그리고도 결론은 원고 패소니 사법부가 행정부에 대해 정치적으로 보자면 치고 빠지기 전술을 한 것으로도 볼수 있다. 물론 충분이 제퍼슨을 괴롭힌 말버리는 다시 소를 제기하지 않았다.
그러나 과연 그렇게 단순했을까?
5. The Issue within the Issues
존 마샬은 개인적으로 말버리, 아담스와 친구였으며 같은 연방주의자 진영에 속해 있었다. 그의 모친은 제퍼슨과 사촌이었다고 하니 사실 마샬은 정적이던 제퍼슨과도 친척 관계였다. 그러나 이같은 사소한 개인배경과는 별도로 이판례가 오늘날에도 미 연방 대법원의 헌법 소원 판결의 기본이 되는 Seminal Case 로 강력한 파워를 과시하고 있는 이유는 마샬이 판례에 담아놓은 견해였으니 이를 Marshall’s View라고 한다.
그당시 미국은 건국 초기였고 법관들이 가진 법이라곤 영국의 전통법인 Common Law 그리고 고대의 Justinian Code 와 함께 미국 헌법 Constitution 밖에는 없었다. 물론 소소한 지방법이나 정부관련 법들이 있었지만 당장의 필요를 위해 만들어진 이같은 법들은 새로 기능을 발휘하기 시작한 연방정부의 권력을 둘러싸고 별 도움이 안되었을 뿐 아니라 Malbury 케이스에서도 보이듯 오히려 갈등의 단초만을 제기했다. 더우기 마샬과 제퍼슨의 갈등은 단순 정파적 이해관계만은 아니었다. 미국이라는 신생국가의 정부 조직이나 권력 구조를 어떻게 수립할 것인가에 대한 이견이 심각했다. 마샬은 연방 정부론을 제기한데 비해 제퍼슨은 유럽식 중앙 집권적 정부에 대한 비젼을 갖고 있었으며 제퍼슨 행정부 시대에는 심지어 사법부를 행정부안의 일개부서로 편입하려는 움직임마저 있었다. Marshall 의 견해는 새로운 연방정부 내부의 권력 분할과 상호견제에 대한 대법원의 위상과 사법적 심의의 기초를 놓았다는 점에서 그 가치를 인정받고 있는 것이다.
특히 말버리 케이스에서 마샬은 대통령이 관리를 임명할수 있다고 확인하며 그 근거로 헌법의 조문을 들었다. 그는 대통령이나 의회 그리고 대법원은 모두 헌법상 기능과 조직이 명시된 헌법기구라는 점을 상기함으로써 미 헌법에 명시적으로 나오지 않는 삼권분립이란 단어를 개념적으로 투사해 이에 따른 상호 견제관계를 분명히 인정했다. 흔히 법이라고 하면 조문이나 Prima Facie case 를 위한element (조각요소) 만을 생각하지만 사실 조문이나 element는 실제 법리 해석에서는 15% 정도만 복무할 뿐이다. 하나의 케이스가 Reasoning에서 Prima Facie( 모든 조각요소를 만족한 경우) 를 논리적으로 깨고나면 그 케이스는 그 성격에 따라 overruled case 나 distinguished case가 되어 새로운 판례법이 생기는 과정이 연속되는 것이다.
6. Supervisory Power
그런 의미에서 마샬의 견해는 Judicial Review: Supervisory Power라는 룰을 새로 만든 것이었다.
미 행정부나 의회의 권한은 헌법에 의해 주어진 것이듯 헌법에 대한 심의권한은 헌법에 따라 대법원에게 부여된 고유권한이므로 입법부던 행정부던 헌법을 넘어서는 행동을 할 경우 대법원은 이를 교정할 권한, 즉 감독하고 심의할 권한- Supervisory Power를 <헌법에 의해 갖고 있음>을 밝힌 것이었다. 특히 말버리 케이스에서 마샬은 Dicta 를 통해 < 의회가 헌법에 위헌적 입법권을 행사할 경우 대법원은 이같은 법을 Overrule 할 권한이 있음>을 명시적으로 밝혔는데 이는 <행정부의 대통령이 위헌적 행정권을 행사할 경우 대법원은 이같은 행정권 행사를 막을 권한도 있음>을 암시적으로 시사한 부분이었다. 오늘날 미국 대법원 판사들에게 위헌 소원 판결의 전범을 보여주는 마샬의 무서운 점이 바로 이부분 이었다. 제퍼슨 이라는 신임 대통령과 대립이 심화되던 시절 그는 아무 상관없는 의회를 판결문에 끌어들여 의회가 잘못하면 대법원이 교정한다고 했지만 사실 진짜 메시지는 행정부가 잘못할 경우 대법원이 교정할수 있다는 Supervisory Power를 곁두리로 선언한 데 있었다. 정치적 갈등을 피해 행정부 수장이던 제퍼슨을 직접 자극하지 않으면서 사법부를 행정부에 복속시키기를 꾀하던 제퍼슨에게 강력한 경고를 보낸 것이었다.
여담이지만 개척민 측량사의 아들이던 마샬은 어린 시절 공식 교육을 받지 못했으며 12세 무렵에 어느 교황의 교서집을 암송함으로써 라틴어를 독습했다고 하는데 그의 판결문의 문장이 고전적인 것은 아마 그때문이라는 말도 있다. 윌리엄앤 매리 대학을 나와서 변호사가 되었는데 옷을 하도 남루하게 입고다녀서 길에서 그를 본 어느 사업가가 저런 촌스런 인간은 절대 내 사무실에 고용하지 않을 것이라고 핀잔을 주었다. 나중에 그가 변호사라는 것을 알게된 이 실업가는 저런 변호사는 분명 엉터리 일 것이라며 나중에 소송이 생기자 당시로써는 최고 비싼 수임료인 100불을 부르던 금단추 양복의 변호사를 찾아간다. 그러나 금단추는 소송에 이기지 못했다. 마샬이 최고라는 주변사람들의 권유로 사업가는 법정을 찾아 마샬이 다른 사건에서 변론하는 것을 듣고 그의 변론에 반하게 된다. 그리고 마샬을 찾아와 제발 사건을 맡아달라고 했을 때는 이미 파산 직전이었고 변호사 비는 단돈 5불 밖에 낼수 없었던 상황이었다. 마샬은 아무말 없이 5불로 이 사람을 위해 변론해 소송에서 이겼다는 말이있다. 그가 공직에 발을 들여놓기 전의 이야기다. 장관을 역임했지만 마샬은 대법원 판사시절 보조 판사였던 조지 워싱턴 조카의 권유로 선금을 받고 내키지 않는 자서전을 썼을 정도로 돈에 쪼들리며 살았던 주변머리 없는 사람이기도 했다.
7. Holy Trinity v. Ultimate Source of Power
로크와 몽테스키외를 판결문의 각주로 삼았던 마샬이 추구했던 권력구도는 삼권 분립의 조화된 정부 였다. 행정부와 입법부 그리고 사법부가 하나의 삼위일체를 이루어 권력을 교환하며 상호 견제를 통해 수립, 집행, 심의 기능을 나누는 체제였다. 마샬은 특히 사법부에 위헌 심의권을 삽입함으로써 삼위일체를 운행하려고 했다.
그러나 마샬이 수립한 대법원 심의권은 1940년대 루스벨트가 뉴딜 정책을 수립하면서 도전을 받게 된다. 뉴딜 정책에는 국가의 경제 개입이 전제되어 잇었는데 보수적이던 대법원은 국가의 경제 개입에 반대하는 의견으로 뉴딜관련 입법을 번번히 무산시켰다. 그러나 콜롬비아 법대 출신의 루스벨트 역시 헌법 조문주의의 맹점을 잘 알았고 대통령으로써 자신에게 부여된 헌법상의 권한을 십분 활용해 대법원 판사의 정원을 늘리며 우호적인 정치 판사들을 대거 충원한다. 내부의 의견차이로 법원이 가장 수치스럽게 생각하는 법리의 일체성이 심각하게 훼손될 지경에 이르자 대법원은 마침내 행정부에 백기를 들고 사법적 일관성을 훼손하지 않는 범위내에서 행정부의 법안을 인정하기로 일종의 신사계약을 맺는다.
즉 삼권 분립이라는 삼위 일체는 어느정도 깨진 것이다. 그 이유는 물론 1차적으로 대법원 판사 임명권을 대통령에게 귀속시킨 헌법 조문상의 근거조항이었고 이를 적절히 활용할줄 알았던 루스벨트의 두뇌였다. 그러나 근본적인 이유는 대법원이 심의기능을 시대와 민의에 역행해 사용했기 때문이었다. 만일 루스벨트가 민의에 역행하는 입법안과 정책을 추진했다면 의회의 반대에 부딪혔을 것이고 탄핵까지 가능했을 것이다. 그러나 당시 루스벨트는 의회의 지지를 확보하고 있었다. 그도 그럴 것이 대공황 시절 미국은 너무도 비참했던 것이다. 스타인백의 분노의 포도는 이 비참했던 기록의 증언이다. 일례로 당시 소련에서 5천명의 철강 노동자 이민을 받겠다고 제안했을때 25만명이 지원해 소련은 1만 5천명으로 이민 정원을 늘렸다고 한다. 어떤 형태로든 정책적 경제 복구와 사회보호가 필요하던 시기였다. 그러나 미 대법원은 Commerce Clause 의 한계를 심의하며 무엇이 Commerce 이고 무엇이 아닌지에 대한 탁상공론만 하고 있었다. 예를 들어 정부가 추진하던 정책이 Commerce 가 아니면 연방 정부는 그같은 정책을 추진할수 없으며 Non Commerce 법안은 주 자치 기구인 지방정부에서 추진해야 한다고 주장했다. 이는 심각한 필요에 직면했던 정부 정책에 대한 급박한 현실과 민의에서 너무나 동떨어진 논리였고 결국 가진자가 유리한 자유 무역 주의나 개인주의적 지평의 경제복구라는 구시대적 전제를 확인하는 논리였다. 민심을 등에 업은 루스벨트 행정부를 이길수 없었다. 사법부는 행정부에게 진것이 아니라 민심에 역행하는 길로 들어가 스스로 패한 것이었다. 삼위일체에만 연연한 나머지 궁극적 권력의 원천은( Ultimate Source of Power) 백성들에게 있다는 Constitutional Preamble을 망각한 댓가였다. 여론과 투표권이 결부된 정치적인 이슈는 가급적 Substantive Law 의 지평에서 다루지 않는 관행이 생긴 것이 이즈음이다. 그리고 이같은 관행은 오늘날로 이어져 부시 행정부의 이라크 전쟁에 대한 위헌 소원을 대법원은 <정치적 문제>라는 이유로 답변하지 않고 있다.