[마이리뷰] 효당 엄상섭 형법논집

효당 엄상섭 형법논집
신동운.허일태 엮음 / 서울대학교출판부 / 2003년 9월

영웅의 시대를 수놓은 또 한 사람 영걸. 호당 엄상섭은 ① 처음에는 법전편찬위원회 형법각칙 기초자로서, ② 중간에는 국회 법제사법위원회 위원장이 되어 정부초안에 대한 법사위 주심으로서, ③ 마지막에는 국회 본회의 형법전 독회 석상에서 법안설명에 임하는 법사위원장 대리로서 우리 형법전 제정과정에 핵심적 역할을 수행하였다(책 vi쪽).

그 논문과 논설은 70년 가까이 지난 지금 읽어도 유효한 대목이 많고 깨닫는 바가 큰데, 그야말로 맨바닥에서, 일본 문헌을 경유하긴 하였어도 독일, 프랑스, 이탈리아 등의 선진이론을 두루 비판적으로 검토하여 독자적이고도 민주적인 형법전과 형법이론을 세워낸 과정은 참으로 경탄스럽다. 절차형법인 형사소송법의 실질적 민주화라는 과정이 뒤따라야 했지만, 이런 분들의 고뇌가 쌓여 우리는 안주하지 않는 발전의 동력을 얻을 수 있었다(여전히 개선 여지가 크다고는 보나, 형사법제는 적어도 여전히 후진적 수준에 머물러 있는 미국, 일본과 비교하면 우리의 것이 이제는 나은 점이 더 많다고 본다).

역사를 들여다 본다는 생각으로 가볍게 읽기 시작했다가 예컨대 제1부 제8장 ˝긴급행위에 대한 시론˝ 등은 기대 이상으로 논증이 치밀하고 완성도가 높아서 놀랐다. 깨달음과 논의의 수준이 전반적으로 끌어올려지지 못했던 시절에, 이런 글들은 가히 우뚝한 것이 아니었을까 짐작된다.

집권자에 대한 신뢰는 독재화의 첫걸음이다. - P8

신기(新奇)를 좋아하고 이념론의 매력에만 현혹되지 말고 인간의 생태를 토대로 하는 학구적 태도를 가지는 데서만 ‘사람을 해치지 않는 형법이론‘을 파악하게 될 것이다. - P9

그런데 여기에서 우리가 먼저 하나 생각해 둘 것은 이 형법이라는 것은 여러분도 이미 여러 가지 법률을 제정할 때의 경험에서 잘 아시다시피 형법이라고 하는 것도 법률의 하나로서 이 법률을 가지고 모든 것을 다 해결하려고 하는 것 - 즉 다시 말하면 사회도 개조하고 혹은 도의관념도 확립시키고 사회악도 모두 제거하고… 그런 여러 가지 무거운 짐을 이 형법에다가 지워가지고는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 것입니다. 형법에다가 지나친 부담을 과했다가는 혹은 "뿔을 고치다가 소를 잡는다"는 것과 같은 결과에 돌아갈 것입니다. - P70

이것은 비근한 예입니다마는 우리가 형법에다가 너무 무거운 짐을 지우면 이런 결과가 날 뿐이지 소기의 목적을 달성치 못한다고 하는 것입니다. 그래서 형법학자들이 말하기를 형법의 제2의성이라고도 ‘형법의 보충성‘이라고도 합니다. 형법의 보충성이라고 하는 것을 무시하고 형법만 잘 만들어 놓으면 여기에서 좌익세력도 막아지고 모든 사회문제도 해결된다고 할 때에 형법은 엄하게만 만들자고 하는 것입니다. 그러나 형법이라는 것은 그때그때에 일어나는 일을 절대적으로 해결 짓는 것은 아닙니다. 다만 사회의 질서를 유지하기 위해서 만들자... 이 정도로 본다면 국회의원 동지 여러분의 건전한 양식을 가미할 때에는 아까 말씀드린 바 두 가지 원칙의 조화점이 저절로 발견될 줄 압니다. - P71

이는 내란죄와 같은 중대하고 또 정치성이 강한 범죄의 구성요건의 중요부분이 되는 ‘국헌문란‘이라는 개념이 정치력의 영향에 의하여 좌우되어서는 안 된다는 취의에서 설치된 조문이며, 이는 결국 우리나라처럼 후진성이 강한 국가에 있어서는 민주세력은 거개 야당의 위치에 놓여 있게 될 것이고 소수의 신흥세력이 되기 쉬울 것이라는 예상에서 이러한 민주세력의 좌절을 방지하여 그 육성을 기하기 위함이니 형법 민주화의 하나인 것이다. - P81