계급에서 눈돌리기

이주민법연구 ㅣ 공익법총서 3
법무법인 태평양.재단법인 동천 지음 / 경인문화사 / 2017년 6월

인터넷상 반다문화 카페들로 대변되는 한국의 반다문화 담론, 외국인혐오주의, 인종주의는 자본과 민족 문제는 물론이고 종교와 음모론에 이르기까지 다양한 분야에서 인신공격과 희생양 만들기, 그리고 협박에 가까운 공포심 유발 등을 통해 자신들의 영역을 구축하고 있다. 개인의 표현의 자유에 대한 기본적인 권리가 인종 우월주의적인 사상을 유포하거나 인종 혐오를 선동하는 행위까지 보호하는 것은 아님에도 불구하고 이주민을 향한 인종주의적 혐오발언은 정부로부터 그 어떠한 통제를 받지 않고 대중매체와 인터넷에서 더욱 확산되고 노골적이 되어가고 있다. 한국에는 현재 온라인상에 '다문화정책 반대 카페(회원 수 1만여 명)' 등 反 다문화 카페가 20여 개 개설되어 활동 중이고, 가장 영향력 있는 온라인상 카페 중의 하나인 일간베스트저장소 등도 강한 외국인혐오주의 경향을 보이고 있다. 이들은 이주민들과 이주민들의 권리를 옹호하고자 하는 개인과 단체들에 대하여 무차별적인 온라인상의 공격을 하고 있고, 오프라인으로 그 활동의 범위를 넓혀나가고 있다. 

2012년 10월 20일 한국의 가장 영향력 있는 포털사이트인 네이버에 '난민법'이 급상승 검색어 1위에 올랐다. 난민법은 2011년 12월에 국회를 통과하여 2013년 7월 시행 예정이었기 때문에 갑자기 '난민법'이 급상승 검색어가 될 이유가 없었다. 결국 이러한 상황은 외국인 혐오주의 경향이 강한 온라인 카페 일간베스트저장소가 의도적이고 조직적으로 개입한 결과였고, 며칠 동안 인터넷과 트위터 등 SNS에 '난민은 성범죄자들이다', '난민은 AIDS를 한국에 퍼뜨린다' 등의 수만 개의 댓글이 올라왔다. 난민법을 발의한 국회의원, 관련 인권단체들에 대한 욕설과 협박성 글들도 상당수 존재했다. 최근 들어서는 이주민 혹은 난민에 대하여 우호적인 기사가 나오기만 하면 이들 외국인 혐오주의 단체들이 조직적으로 부정적인 댓글을 다는 것이 파악된다. 이들은 또한 국회에 발의된 차별금지법에 대하여 차별금지사유 중 '인종', '출신국가', '국적' 등을 배제하는 운동을 펼치고 있다. 

이처럼 외국에서도 그 예를 찾아보기 힘든, 무차별적이고 폭력적으로 확대 강화되고 있는 반 다문화 경향에 대하여 법무부는 '외국인범죄 피해자 등을 중심으로 전개되고 있는 반 다문화 현상 등 외국인관리에 대한 국민적 우려 해소'라는 '새로운' 정책 방향으로 응답하고 있다. 상당 부분 법무부의 정책 실패로 기인하는 외국인 혐오주의와 인종주의라는 파괴적인 경향의 발호에 대해 그 어떠한 정책 마련이나 대응 조치 없이 피해자격인 이주민을 갈등의 주범, 갈등유발자로 낙인찍고 이들에 대한 억압과 통제를 통해 갈등을 '해소'하려는 기이한 행보를 취하고 있는 것이다. 이러한 국가주의적 '새로운' 정책 방향이 외국인 혐오주의와 인종주의의 발호를 더더욱 부추길 것이라는 점은 자명하다.(138-140)

   어떤 알라디너는 "한국사회에 포섭되기 싫은 히스테리 이주민의 태도"라고 비아냥거리려나? 

˝우리는 우리가 기다려온 바로 그 사람이다˝

새로운 계급투쟁 - 난민과 테러의 진정한 원인
슬라보예 지젝 지음, 김희상 옮김 / 자음과모음 / 2016년 3월

오늘날 이슬람교 국가들의 모습은 기껏해야 ‘대안적 근대성’, 즉 부르조아와 프롤레타리아의 적대가 결여된 자본주의다. 이런 자본주의는 기껏해야 파시즘에 지나지 않는다. (26)

제도의 무의식은 교회라는 공공기관이 지닌 음란한 이면의 존재를 한사코 부정하고 은폐하려 한다. 그러나 음란한 이면은 이 제도를 구성하는 부정할 수 없는 부분이다(음란한 의례를 은폐하려는 교회의 태도는 조직을 최고의 가치로 삼고 집단의식을 강조하는 군대에서 자행되는 소위 ‘프래깅’이라는 행태와 하등 다르지 않다). 바꿔 말해, 교회는 소아성애 추문이 단지 창피해서 은폐하는 것이 아니라 교회 자체의 보호를 위해 가장 내밀하고 음란한 비밀을 방어하려 한다. 논리적으로, 교회의 어둡고 음란한 측면을 자신과 동일화하는 것은 기독교 성직자의 정체성을 이루는 본질이다. 추문을 진지하게 심판했던(수사적인 비판에 그치지 않았던) 성직자는 교회 공동체에서 배제되었고, 더는 ‘우리 편’이 아니다(1920년대 미국 남부 시민이 KKK 조직원을 경찰에 고발한 즉시 공동체에서 배제된 것과 같은 논리다. 고발은 공동체의 근본인 결속을 배신하는 행위를 뜻한다). (39-40)

물론 폭동이라는 행동의 무의미를 받아들이기란 아주 어려운 일이다. 시위 형식보다 훨씬 더 중요한 것은 라캉이 말한 행위로의 이행이다. 즉 충동적으로 행위로 옮겨짐, 말로 어찌 표현할 수 없고 생각으로도 정리할 수 없는 행위로의 이행, 참을 수 없는 무게의 분노를 수반하는 행위로의 이행이기 때문에 우리는 이 이행을 낳은 의미를 탐색하려는 유혹에 사로잡힌다. 그러나 ‘행위로의 이행’은 단지 충동적으로 범죄를 저지른 범인의 무기력함에 그치지 않는다. 더 나아가 그것은 프레드릭 제임슨의 개념인 ‘인식적 지도 그리기’ cognitive mapping를 할 수 없는 무능함의 증명이다. 분노를 폭력으로 표출하는 자는 자신이 처한 상황이 어떤 의미로 전체 속에 자리 잡고 있는지 파악할 능력이 없다. (48-49)

이제까지의 고찰에서 얻을 수 있는 슬픈 결론은 두 가지다. 첫째로, 벤야민이 ‘신적 폭력’으로 칭한 것에는 고결함이나 고상함은 없다는 것이다. 정확히 그 무서운 파괴력 때문에 ‘신’이 등장했다. 둘째로, 우리는 극단적 경험에 어떤 해방의 기운 같은 것이 서려 있어서 그것이 상황의 궁극적인 진실을 간파할 혜안을 안겨줄 것이라는 생각을 떨쳐버려야 한다. (51)

우리가 진정 아프리카인을 돕고 난민 발생을 막고자 한다면 바로 자본주의의 개입부터 비판해야 한다. 여기서 주목할 것은 대다수 난민이 소위 ‘실패한 국가’, 즉 정도의 차이는 있지만 공권력이 무너진 국가(시리아, 레바논, 이라크, 리비아, 소말리아, 콩고, 에리트레아......)에서 발생한다는 사실이다. 공권력의 붕괴는 국지적 현상이 아니라 세계적 정치-경제의 결과이며, 리비아와 이라크처럼 많은 경우 서구가 직접 개입한 결과다. 점점 증가하고 있는 ‘실패한 국가’는 예상 밖의 불행이 아니라 강대국에 의해 강행된 경제식민주의의 결과일 뿐이다. 더구나 중동에서 ‘실패한 국가’가 태동할 싹은 이미 1차 세계대전 종전 무렵 발생했다고 보아야 한다. 당시 영국과 프랑스는 제멋대로 선을 그어 일련의 ‘인공’ 국가를 양산했다. 바야흐로 강대국의 경제식민주의는 시리아와 이라크의 수니파가 재결합한 IS가 결집되는 호기를 만들어주었다. IS는 옛 식민지 지배국들이 갈라놓은 수니파가 재결합된 결과다. (57-58)

이들 부유한 나라에서 보이는 또 하나의 특징은 새로운 노예제도의 출현이다. 자본주의는 개인의 자유를 장려하는 경제체제라고 스스로를 합리화하지만 경제 현장의 자본주의 작동 방식은 노예 양산일 뿐이다. 노예제는 중세 말 폐지된 것처럼 보이지만 근대 초기부터 남북전쟁에 이르기까지 식민지에서 더 기승을 부렸다. 비약을 무릅쓰고 과감하게 가정해보자. 글로벌 자본주의의 새로운 시대는 노예제의 부활이라는 서막을 열고 있는 것이 아닐까? 물론 직접적으로 개인을 노예로 규정한 법적 신분 규정은 없지만 노예제는 온갖 새로운 형태로 진화 중이다. 아라비아반도(아랍에미리트, 카타르 등)에서 일하는 수백만 명의 이민 노동자는 사실상 기본 시민권과 자유를 박탈당했다. 아시아 공장의 수백만 명의 노동자들이 값싼 임금으로 노동력을 착취당하며 완전히 통제되고 있는 현실은 강제수용소와 다를 바가 없다. 중앙아프리카의 많은 국가들에서는 천연자원을 착취하는 강제노동이 버젓이 자행된다. 그 좋은 예가 앞서 살펴본 콩고다. (62-63)

현재 우리가 목도하고 있는 것은 유토피아의 역설이다. 가난, 고통, 위험에 처한 인간은 최소한의 안전과 먹고살 여건만 마련되면 만족할 것 같지만 사실은 전혀 그렇지 않다. 어렵고 힘들수록 인간은 절대적 유토피아를 열망한다. 그러나 난민이 배우게 될 뼈아픈 교훈은 ‘노르웨이는 없다’는 것, 심지어 노르웨이 안에도 노르웨이는 없다는 것이리라. 난민은 자신의 꿈을 스스로 검열하고 통제하는 법을 배워야 한다. 현실 속에서 꿈을 좇는 대신 현실을 바꾸는 데 집중해야 한다. (65-66)

팔레스타인 사람들은 서구 진보의 부성애적 도움을 필요로 하지 않으며, 서구 좌파가 팔레스타인 생활방식을 ‘존중’한다며 ‘명예살인’에 침묵을 지키는 것은 더더욱 필요로 하지 않는다. 이들 두 측면—서구적 가치를 보편적 인권으로 강요하는 것, 타문화에 대한 존중에서 이 문화의 일부인 잔혹 행위를 간과하는 것—은 신비화된 이데올로기라는 한 동전의 양면이다. (81)

보편성은 곧 ‘타인’의 보편성이다. 속내를 알 수 없는 이웃만 섬뜩한 것이 아니라 바로 자기 자신이 소름 끼치는 존재라는, 알 수 없는 정체성의 심연과 직면한 개인들만이 이 보편성을 지닌다. 그래서 우리는 외국인을 대하면 헤겔의 간결한 지혜를 기억해야 한다. “고대 이집트인의 비밀은 이집트인 자신에게도 비밀이다.” 바로 그래서 이웃과 만날 때면 공감하거나 이해하려 시도하지 말고, 마음에도 없는 존중을 가장하는 대신, 너희나 우리가 자기 자신이 누구인지 모르는 것은 마찬가지구나 하며 낄낄대고 웃어대는 것도 좋은 방법이다(‘인종차별’을 빗댄 농담을 주고받는 것까지 포함해서). (96)

그러므로 두 가지에 유념해야 한다. 첫째, 모두가 의무적으로 지킬 최소한의 규범을 만드는 것이다. ‘유럽 중심적’이라는 비난을 들을까 두려워할 필요는 없다. 종교의 자유, 집단적 폭력에 대항하는 개인적 자유의 보호, 여성 인권 등이 그것이다. 둘째, 이 제한 내에서 상이한 생활방식에 무조건적 관용을 행해야 한다. 이런 규범과 소통이 행해지지 않는다면 가능한 모든 형태의 법적 강제력을 집행해야 한다. (105-106)

이런 이유로 오늘날 해방투쟁을 추구하는 모든 이들의 중차대한 과제는 단순한 타인 존중을 넘어서서 서로 다른 문화의 진정한 공존과 융화를 보장해줄 해방의 긍정적인 주도 문화를 만드는 것이다. 우리는 모든 해방투쟁이 동일한 보편적 투쟁의 일부임을 분명히 의식해야 한다(반서구 신식민주의 투쟁, 반근본주의 투쟁, 위키리크스와 스노든의 투쟁, 푸시 라이엇의 투쟁, 반유대주의 투쟁과 반극우 시오니즘 투쟁). 여기서 실용적으로 타협할 때 우리는 패배한다. 그러면 우리의 삶은 살 만한 가치를 잃는다. (107)

공무집행이냐 국가범죄냐

숨길 수 있는 권리 - 국가권력과 공공의 이익만큼 개인의 사생활도 중요하다
대니얼 J. 솔로브 지음, 김승진 옮김 / 동아시아 / 2016년 11월

2차 대전과 냉전을 거치면서 대통령들은 FBI에 도청 권한을 부여했다. J. 에드거 후버(여전히 그가 FBI의 국장이었다)는 반체제 인사, 대법관, 교수, 유명인, 작가 등 수백 명을 도청하도록 지시했다. 여기에는 존 스타인벡, 어니스트 헤밍웨이, 찰리 채플린, 말런 브랜도, 무하마드 알리, 알베르트 아인슈타인, 그리고 수많은 대통령과 의원들이 포함되어 있었다. 윌리엄 더글러스 대법관은 대법원이 도청되고 있다고 몇 년 동안이나 불평했었는데, 당시에는 강박증으로 보였지만 알고 보니 그의 말이 사실이었다. (20)

1950년대에 FBI는 방첩프로그램인 ‘코인텔프로Counter Intelligence Program, COINTELPRO’를 시작해 국가안보에 위협이 된다고 여겨지는 정치단체들에 대한 정보를 수집했다. FBI는 대상자의 회사에 은밀히 연락해 그를 해고하도록 종용하거나, 아내에게 남편의 외도 사실을 흘려서 가정을 깨뜨리거나, 국세청을 통해 세무조사를 하겠다고 위협해 모임이나 회합에 참여하는 것을 꺼리게 만드는 등 다양한 전략을 구사했다. 주요 대상은 미국공산당이었지만 1950년대 말과 1960년대 초 무렵이면 코인텔프로의 대상이 베트남전 반대자들과 민권운동가들로까지 확대된다. 이중에는 흑인민권운동 지도자 마틴 루터 킹도 있었다. 킹을 샅샅이 감시하던 FBI는 그의 외도 사실을 알아냈고, 그 기록을 킹과 킹의 아내에게 보내서 특정 날짜까지 킹이 자살하지 않으면 대중에 공개하겠다고 협박했다. (21)

하지만 현실을 보면 자유와 권리가 희생되어야만 안보가 달성될 수 있다는 가정은 잘 들어맞지 않는다. 정부는 너무나 자주 불필요한 희생까지 요구하며, 종종 다수의 대중이 이를 지지한다. 이때 주로 소수자나 반체제 인사의 권리와 자유가 희생되기 때문에, 사회 구성원 전체가 희생을 감당하는 것이라고는 할 수 없다. 안보를 위해 권리와 자유를 기꺼이 포기하겠다는 사람들은 사실 자신의 권리와 자유가 아니라 다른 이의 권리와 자유를 희생시키는 것이다. (81)

따라서 ECPA의 영역(범죄 수사)과 FISA의 영역(첩보)은 구분되어야 한다. FISA체제의 광범위한 감시 권한이 수사활동을 견제하고 제한할 수단들을 약화시키기 때문이다. 첩보를 규율하는 규칙은 대상자가 불법을 저지른다는 협의가 없을 때도 강도 높고 비밀스런 감시를 할 수 있게 허용한다. 이런 규칙이 범죄 수사의 영역에서 표준이 되어서는 안 된다.(중략)

국내 범죄 수사를 맡는 FBI와 해외첩보를 맡는 CIA가 별도로 세워진 데는 이유가 있다. 나치 독일의 게슈타포와 소련의 KGB 같은 전체주의 정권의 정보기관에는 범죄-첩보의 구분이 없었다. (107)

경찰은 당신의 타액을 확보하기 위해 가짜 주차위반 딱지를 보낼 수도 있고, 개인정보를 수집할 목적으로 가짜 질문지, 지원서, 보증카드 등을 보낼 수도 있다. 당신의 비밀을 털어놓게 하려고 가짜 심리상담을 할 수도 있고, 당신이 작성한 문서들을 확보하기 위해 가짜 웹사이트를 만들어서 거기에 문서를 올리게 할 수도 있다. 모든 서신, 모든 설문조사, 모든 업체, 모든 웹사이트, 모든 전문가가 실은 당신의 개인정보를 확보하려는 술수이거나 위장접근한 경찰일지도 모른다. 수정헌법 4조의 보호가 없으면 이런 것들 모두가 아무런 제약이나 감독 없이 쓰일 수 있는 합법적인 전략이 된다. (159-160)

215조는 물론 문제가 많다. 애국법의 다른 많은 부분들도 마찬가지이다. 하지만 이것들은 새로운 문제가 아니다. 비슷한 조항들이 애국법 이전부터 있었다. 몇몇 연방 법률은 애국법 이전에도 국가안보제출명령National Security Letter, NSL을 허용했는데, 이것은 215조와 매우 비슷한 방식으로 작동한다. NSL을 받은 기관은 지목된 개인에 대한 기록과 데이터를 수사 당국에 넘겨야 한다. 여기에는 영장도, 상당한 이유도, 법원의 감독도 필요로 하지 않는다. 그리고 NSL을 받은 기관은 자료 제출에 의무적으로 응해야 한다. 한 추정에 따르면, FBI는 연간 3만 건의 NSL을 발송한다. 애국법을 없애면 215조는 없어지겠지만 NSL은 없어지지 않는다. (210)

그렇지만 TIA는 사라지지 않고 여러 다른 프로젝트에서 바스켓볼Basketball, 제노아Ⅱ GenoaⅡ, 톱세일Topsail과 같은 모호한 이름으로 살아 남았다. 별도 웹사이트까지 있었떤 TIA와 달리, 이런 프로젝트들은 더 은밀하게 행해진다.

TIA에 쏟아진 대중의 분노로부터 정부는 어떤 교훈을 얻었을까? 방대한 데이터마이닝이 국민들에게 큰 우려를 불러일으키므로 적절한 감독·제약·사생활 보호조치 없이는 도입하지 말아야 한다? 천만의 말씀이다. 정부가 얻은 교훈은, 데이터마이닝은 비밀리에, 모호한 이름으로, 웹사이트나 전체주의 같은 로고 없이 진행되어야 한다는 것이었다. (238)

더 심각한 문제는 현재의 데이터 보안이 매우 취약하다는 점이다. 2005년 이래로 수억 건의 개인정보가 해킹되거나 누출되었다. 언론의 관심이 쏟아졌지만 문제는 해결되지 않았다. 통계에 따르면 2005년에서 2010년 사이에 3억4,700만 건의 기록이 손상되었다. 정보 보안에는 분명히 문제가 있으며 나아질 기미도 보이지 않는다.

생체인식식별이 무조건 나쁘다는 것은 아니다. 문제는 적절한 법적 구조가 없어서 그것을 책임감 있게 활용하지 못한다는 것이다. 이것은 러다이트식의 주장이 아니라 신기술을 다룰 준비가 더 필요하다는 주장이다. (261)

하지만 건강한 민주정부라면 그저 정부를 믿으라고만 해서는 절대로 안 된다. 건강한 민주사회는 정부가 무조건 자신을 믿으라고 요구하는 사회가 아니라, 강한 규칙과 절차가 마련되어 있어서 정부가 어느 선을 벗어나지 않게 만드는 사회이다. (268)

통제되지 않는 국가권력은 비인도적 범죄로 이어질 수 있다. 

사법부와 입법부가 제 역할을 하고 언론과 NGO가 감시를 해야 한다.

혼인빙자간음죄 위헌결정의 문제점

성차별 관련 판례와 결정례 연구 - 광복 후 2012년까지
김엘림 지음 / 에피스테메(한국방송통신대학교출판부) / 2013년 3월

헌법재판소의 위헌결정의 논리전개를 살펴보면, 다음과 같은 문제를 가지고 있다. 

1) 위헌결정의 논지는 「형법」 제304조가 모든 혼인빙자간음행위가 아니라 혼인할 의사가 전혀 없으면서 혼인하자며 적극적으로 속여 착오를 일으키게 하고 그를 이용하여 범행목적을 달성하는 위계의 방법으로 여성과 성관계를 가진 행위를 처벌하는 점과 혼인빙자간음행위의 해악성을 경시한 문제가 있다. 혼인빙자간음행위자의 행태를 보면 다수의 여성을 대상으로 기망행위를 하고 재산을 편취하는 경우들이 종종 있다. 위헌법률심판 청구인 중에도 그러한 형태로 행위를 하여 유죄판결을 받은 사람도 있다. 대상이 된 여성들은 나중에 속은 사실을 알고 엄청난 배신감과 임신 등의 육체적, 심리적 후유증을 가지게 되며 주위의 비난에 시달리게 되고 자살하기도 한다. 혼인빙자간음행위는 위헌결정문이 말하는 국가와 법이 규제해서는 안 되는 "도덕과 관습의 범위 내에서 해악을 수반하지 않는 방법으로 여성을 유혹하는 성적 행위", "그 속성상 과장이 수반되게 마련인 애정행위", "혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위"라고 볼 수 없다. 

2) 위헌결정의 논지는 혼인빙자간음행위를 한 남성을 성적 자기결정권의 주체로 보고 그 침해를 중시한 반면, 피해자의 권리침해문제를 경시한 문제가 있다. 성적 자기결정권이란 성적 욕망이나 행위를 자유롭게 발현할 권리뿐 아니라 원하지 않는 성적 관계와 행동을 받지 아니할 권리를 말한다. 인격권에서 유래되는 성적 자기결정권은 타인을 속이고 해악을 주는 성적 행위를 할 권리가 아니다. 피해자는 혼인을 빙자한 기망행위가 없었다면 가해자와 성관계를 하지 않았을 것이다. 그러므로 혼인을 빙자한 남성의 성관계의 요구는 위헌결정문이 말하는 "남성의 내밀한 성적 자기결정권의 영역에 속하는 행위"가 아니다. 혹자는 피해자의 권리는 형벌이 아니라 가해자에게 손해배상소송을 하여 보호받으면 된다고 하지만, 소송하기도 어려울 뿐 아니라 가해자가 배상능력이 없는 경우에는 배상받을 수도 없다. 위헌결정의 논지는 여성의 성적 자기결정권에 대한 침해문제는 고려하지 않고 여성은 남성의 혼인빙자기망행위에 대해 적절히 판단, 대처했어야 하고 혼인하려고 하는 남성과 성관계를 가졌으면 그에 다른 책임도 져야 한다는 인식을 나타낸다. 형사법의 성편향 문제를 지적한 진보적 성향의 형법학자도 위헌결정의 논지와 같이 "남성의 구애는 필연적으로 ......과장과 기망을 내포한다. 그리고 남성은 구애과정에서 명시적 또는 묵시적으로 혼인에 대한 약속을 하기 마련이다. 과장과 기망이 내포된 구애행위를 하는 남성과 동일한 사회에 살고 있는 여성은 이러한 구애행위의 특징을 알고 있거나 알고 있어야 하며, 혼인에 대한 약속을 포함한 상대 남성의 인격과 품성, 그리고 구애의 진의를 자기책임하에 면밀히 검토한 후 성교 여부에 대한 선택을 해야 한다. 만약 그러한 주의의무를 다하지 않고 성교를 하였다면 그 결과에 대한 책임은 여성이 부담해야 한다."라고 하였다. 이러한 견해는 헌법재판소의 2002년 합헌결정례에서 소수의견(위헌의견)을 제시한 재판관들(권성, 주선희)의 견해와도 일치한다. 그런데 이러한 견해들은 기망한 남성의 책임은 묻지 않고 기망당한 여성을 비난하는 다분히 남성중심적 사고이며, 혼인빙자간음행위가 소위 '꽃뱀'이라고 일컬어지는 여성에 의해 남성에게 발생하는 사건들도 있지만 주로 남성이 여성을 대상으로 하여 혼인을 빙자한 교묘한 기망으로 상당한 피해를 주고 있는 사건들이 아직도 종종 발생하고 있는 현실을 간과한 문제가 있다고 본다. 유의해야 할 것은 여성들의 미약한 판단력이 문제가 아니라 혼인 상대자를 믿고 성관계를 가진 여성들을 기망한 남성의 행위가 문제이다. 보이스 피싱이나 사기와 같이 기망행위로 인한 사건의 피해자 중에는 높은 수준의 학위나 사회적 지위를 가지고 판단력이 높다고 평가받는 사람들도 많다는 것을 생각해 볼 필요가 있다. 이러한 점에서 헌법재판소는 제304조의 혼인빙자간음죄가 남성의 성적 자기결정권과 애정의 자유에 초점을 둘 것이 아니라 '음행의 상습 없는 여성'만을 대상으로 하고 있는 문제에 초점을 두어 평등권위반의 문제로 논지를 전개했어야 한다고 본다. 

3) 위헌결정의 논지는 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커져 가고 있고 혼인빙자간음행위를 금지하는 것은 법의 과도한 사생활침해라고 하고 있지만, 국가와 법이 통제하는 성적 행위 중 성희롱, 성폭력, 성매매, 혼인빙자간음행위는 '사랑'이 아니며 사생활의 일로 방치할 문제가 아니다. 

4) 위헌결정의 논지가 혼인빙자간음행위에 대한 고소율, 기소율이 적으므로 형사처벌의 실효성이 적다고 평가하고 이를 제304조의 폐지론의 논거로 제시한 것도 강간죄의 고소율, 기소율도 적다는 사실에 비추어 보면 반드시 타당한 논거로 볼 수 없다. 

5) 더구나 이번 헌법재판소의 위헌결정으로 혼인빙자간음죄는 도입된 지 56년 만에 효력이 없어지게 되었고 현재 재판이 진행 중인 사건은 모두 공소 기각되어 풀려날 수 있게 된 것은 물론, 과거에 이 죄로 처벌받은 사람들은 법원에 재심을 청구할 수 있으며 실형을 선고받고 수감된 경우 국가로부터 형사보상금을 받을 수 있게 되었다. 이러한 결과는 국가의 형벌권의 오·남용으로 인한 피해에 대한 원상회복을 하는 취지에서 「헌법재판소법」에 따른 것이지만, 1950년대 이후 사회문제화되었던 혼인빙자간음행위의 범행실태와 피해여성과 사회에 대한 해악을 고려해 보면 모든 형사 관련 행위에 원상회복적 구제를 하고 있는 현행 제도는 재검토되어야 한다고 본다. 

법과 판례는 시대적 상황과 법을 만들고 해석하고 적용, 집행하는 사람들의 가치관이나 이해관계와 경험, 국민의 여론에 따라 크게 영향을 받으며 형성, 변화하는 속성을 가진다. 혼인빙자간음죄에 대한 평가도 이러한 영향을 받아 이루어지는 것이지만, 피해자의 입장이나 고통과 행위의 해악성을 고려해야 할 것이다. 

그런데 「형법」 제304조는 "실효성이 미약하고, 여성의 성적 줴성을 훼손하는" 것으로 평가되어 2012년 12월18일에 개정되고 2013년 6월19일에 시행되는 「형법」에서 삭제되었다. 

(388-391면) 

   *굵은 강조는 안티스토커.

비록 형법은 사라졌지만 그러한 행위의 해악과 부도덕성은 변함이 없다. 상대방을 사랑의 상대가 아닌 성욕해소 또는 기타 필요해소의 대상이나 도구로 이용하는 짓을 하면 형벌은 아니지만 어떠한 벌을 받아 마땅할 것이니, 아직도 비열한 짓을 서슴지 않는 자들은 심리치료, 비뇨기계통 치료 또는 성교육을 받으러 다닐 것을 권한다. 주위에서도 그와 같은 짓으로 상대방에게 피해를 입힐 것이 예상되는 자가 있으면 꾸짖고 만류해야 할 것이다. 오늘의 피해자는 남의 딸이지만, 내일의 피해자는 자기 딸이 되리니. 

남성 혁명가의 위선과 한계에 도전하다

이와 같은 법의 여성차별에 대한 태도에 여성이 집단적으로 불만을 표현한 것은 시민혁명 후 형성된 근대법이 모든 사람의 인권을 보장하는 것이 아니라 남성의 인권을 보장한다는 것을 체험하였기 때문이다. 즉, 여성도 참여하였던 프랑스 시민혁명의 성공 후 선포된 「인간과 시민의 권리선언」은 모든 인간은 자유와 권리에 있어서 평등하고 기본적 권리로서 투표권, 재산권 등의 인권을 가진다는 것을 천명하였지만, 그러한 인권은 남성에게만 부여되었다. 이에 여성작가이자 정치가인 올랭프 드 구즈(Olympe de Gouges)는 여성들의 항의를 집약하여 「여성시민의 인권선언」을 1791년에 발표하였다. 이 선언은 여성도 인간이므로 남성과 동등하게 인권을 가진다는 것을 주장하였다. 그 후 그녀는 정치적 반대파에 의해 처형당했다. 1773년에는 여성의 정치결사를 금지하는 법령이 공포되고, 1793년에는 질서가 회복될 때까지 모든 여성은 각자의 가정으로 돌아가야 하고 5명 이상의 여성이 거리에서 같이 모여 있는 것이 발견되면 무력으로 해산하고 명령에 따르지 않는 자는 체포한다는 「가정복귀령」도 공포되었으며, 1795년에는 여성만의 의회 방청과 여성의 정치적 집회에의 참가를 금지하는 법령이 공포되었다. 그 이유는 여성은 흥분하기 쉽고 수치심이 많으므로 정치에 필요한 능력이 없고 가정을 돌보는 것이 천질이라는 것이었다. 

미국에서도 노예제 철폐운동에 참여한 여성운동가들이 당시 노예보다 여성에 대한 차별이 심하다는 경험을 하고 1848년에 뉴욕주의 세네카 폴즈(Seneca Falls)에서 집회를 열고 여성의 권리선언서인 「여성의 소신선언」(Declaration of Sentiment)을 발표하였다. 이 선언은 "인류의 역사는 남성이 여성 위에서 절대적인 전제를 확립하기 위하여 여성에 대한 남성의 과도한 권리침해와 횡포의 역사이다." , "모든 남녀는 평등하게 만들어져 조물주에 의하여 일정한 박탈당할 수 없는 권리를 부여받고 그중에는 생명, 자유 및 행복의 추구가 포함된다.", "남성은 ㅇ성에게 법을 지키라고 강요하지만, 그 법을 만드는 데에 여성의 목소리가 포함된 적이 없다. 법은 언제나 남성 우위에 근거하여 만들어졌고 권력을 남성의 손에 넘겨 주었다. 그러므로 법은 정당하지 못하다. 남성은 시민으로서의 가장 기본적 권리인 선거권조차 여성에게 허용하지 않았고 재산권, 직업을 가질 권리, 교육을 받을 권리 등을 억제하였다. 우리는 국민의 절반인 미국 여성에게 시민으로서 가져야 할 권리와 특권을 즉각 부여할 것을 주장한다."는 것을 천명하였다. 

이러한 사건들을 계기로 여성이 주축이 되어 법의 개혁과 여성의 인권보장을 위한 운동이 전개되었다. 그러나 20세기 초반까지 여성은 일반적으로 투표권이나 계약체결권과 같은 완전한 시민권이나 정치권을 부여받지 못하였을 뿐 아니라 노예나 성매매를 위한 인신매매의 대상이 되었다. 민주주의 선진국이라고 하는 미국은 1920년에, 영국은 1928년에 여성에게 투표권을 부여하였고 시민혁명의 발상지인 프랑스는 남성에게 참정권을 부여한 때로부터 약 156년이 지난 1945년에 비로소 여성에게 참정권을 인정했다. (pp.26-28)