[마이리뷰] 역동적 자유

역동적 자유 - 민주주의 헌법을 해석하는 방법
스티븐 브라이어 지음, 이국운.장철준 옮김 / 사회평론아카데미 / 2016년 3월

미국의 연방 대법관이자 호주 시드니 법대를 비롯한 여러 법학 대학에서 방문 교수로 활동한 이력을 갖고 있는 스티븐 브라이어 (브레이어)의 ‘역동적 자유’를 일독했습니다. 그는 기존의 보수주의적인 미국 사법 분위기에서 독특한 자유주의적 사법 관료로서 유명한데, 특히 지난 미국 동성결혼 합헌 판결로 전세계적인 논쟁을 불러일으킨 바가 있습니다. 이 책의 원제는 ‘Active Liberty : Interpreting Our Democratic Constitution’ 으로 지난 2005년에 출간되었고, 국내에는 2016년에 번역 출판되었습니다.

이 책의 원제목인 ‘Active Liberty’는 ‘역동적 자유’로 해석상의 배치를 한 것으로 보입니다. 이 역동적 자유는 우리 인민 (We the People)의 개념과 함께 시민의 자유와 재해석된 저자의 판단에 따르자면 ‘국가 구성원들 사이에서 일어나는 주권적 권위의 분배를 가리킨다’고 기본적으로 정의되고 있습니다. 이 점은 콩스탕의 입을 빌어 분석하고 있는 것에서와 동일하게 “입헌 민주정치에서 인민에 대한 깊은 확신은 크게 존중받아야 한다’는 중요한 인민 주권적 이해인데요. 이 점은 또한 “시민들의 참여적 자기 통치의 원리”이기도 합니다. 우리 시민들이 스스로를 통치하고 적극적으로 정치 참여를 해야만 하는 필연적인 운명은 민주체제를 유지하는 원동력이기도 합니다. 그래서 이처럼 저자가 주장하는 것은 근래 루소의 인민 주권이 공화주의 정부에 적극적으로 참여할 권리를 뜻하는 것과 같은 “자유민주주의가 신봉하는 제한주권의 논리, 즉 권력분립 및 견제와 균형의 정신”이라는 중요한 의미와 같이 살아 숨쉬고 있기 때문이고 이것들의 확장된 의미들과 마찬가지로 미국의 사법 체계에 한정되어 있습니다만 여기에 소위 ‘전문직업인’으로 일하고 있는 판사들이 헌법자체의 문언주의적 해석에 고립되어 기득권층을 위한 역사주의로 전락할 가능성이 있는 것을 저자는 여러 인용을 통해 일관되게 경계하고 있는데요. 즉, 입헌 민주주의 하에 있는 판사들이 먼저 민주주의적 가치를 먼저 고려해서 판단해야 하고, 반대의 측면에서 문언주의적 해악은 “민주적 정부의 틀을 창조하려는 헌법적 노력의 기반을 약화시키는 경향을 띤다”고 주요 반론에서 이와 같이 주장하고 있습니다.

즉 이런 주요한 논리적 관점을 뼈대로 삼고 이를 강화하기 위해 미국 건국 초기에 토마스 제퍼슨과 존 애덤스의 ‘권력의 면밀한 분립’의 초기 사상으로부터 시작하여 미국 연방 대법원의 판례들을 포함한 사례들을 분석해보고 있습니다. 수정헌법 제1조에 관련해 콩스탕의 표현대로 “모든 시민들이 예외 없이 참여하도록 개방된 정부 형태를 유지하는데 도움이 되는 것이다”는 판단과 더불어 미국의 제헌 헌법들이 대체로 시민들의 ‘공화주의적 자유’에 집중함으로써 이를 위한 적절한 규제와 통제 또한 헌법의 틀에서 정당성을 강조하고 있습니다. 애초에 저자는 사법 관료와 전문 직업 등의 엘리트 들에 의한 지배 체제에 대한 견제를 민주주의적 원리에 입각해 그 필요성을 충분히 개진하고 있고 이런 입장에서도 오늘날 판사들의 역할이 매우 지대한 것을 다시금 밝히고 있습니다. 결국 수정헌법 1조에 대한 저자의 태도는 “애초에 민주주의의 구조적 통치 과정을 수호할 필요에서 비롯되었던 표현 권리에 대한 강력한 보장으로 말미암아, 경제. 사회 분야에 관한 공적, 실질적 규제의 선택이 부당하게 제약되는 일이 발생할 수 있는 것이다”는 표현의 자유에 대한 정부의 모든 통제에 구별 없는 기준이 적용되는 것과 유사한 부정적 파급 효과가 있는 것입니다.

또한 뒤이어 나오는 ‘프라이버시’에 대한 조치와 관련해서는 명백히 오늘날 기술 발전 상황으로 인한 개인 자유와 기본권의 부정적 상황으로 인식하고 있는데요. 행정부와 사법 당국이 아주 간편하게 “프라이버시를 위협받은 개인에게 사실을 알리고 동의를 구해야 한다는 요건을 규정하기만 하면 이러한 딜레마를 해결할 수 있다고 생각할 수도 있다”고 비판하고 있습니다. 이처럼 프라이버시의 예는 사법적 신중성 측면에서 더 많은 점을 시사해준다는 저자의 평가는 시의 적절하고 해당 판사들의 실용적인 고려 내지는 합법적인 속성을 구분하거나 이 자체를 종래의 문언주의적 판단으로 일관한다면 그만큼 중요한 민주적 가치라고 볼 수 있는 ‘권력으로부터의 시민의 보호’가 위험한 상황에 빠질 수 있다고 생각합니다. 오히려 이러한 측면에서 제가 전부터 고려해 온 사법부의 판사들이 많은 대중들과의 공개 토론이 필요하다고 생각되는데요. 삼권분립하에 사법 관료들이 시민들에 의해 선출되지 않는 우리의 사례는 장기적으로 민주주의 제도하에서 저자가 입안하고 있는 이 ‘역동적 자유’와는 거리가 있는 경우라 여겨집니다. 물론 글에서는 판사들이 전문직업인으로서 고도의 법체계로 훈련된 전문 관료여야 하지만 따로 민주주의적 원리주의를 개인의 양심의 문제로 남기는 것은 다소 제한적이고 판사 스스로가 문언주의 및 텍스트주의에 갇히지 말고 시민에게 무엇이 중요하고, 민주주의에 있어서 뭐가 필요한지를 사실상 스스로 판단하라고 하는 것은 그 자체로 한계라 봐야겠죠.

연방주의와 총기 휴대에 따른 정당성과 같은 문제들에서도 저자는 이 역동적 자유에 근거하여 헌법을 해석하는 판사들의 일관된 문언주의적 해석을 경계시키고 있고 마찬가지로 민주주의 제도와 가치를 제일선에 두고 판결을 내릴 것을 내내 강조하고 있습니다. 앞선 연방주의 및 제도의 공고화가 시민들의 자유와 기본권을 보장하기 위한 토대를 위해 발전했고, 이런 대외적인 정부에 대해서도 “민주적 원리에 충실한 정부란, 실제로 작동가능하면서도 압제에 대항하여 개인들을 보호할 수 있는 실천적 문제 해결 능력이 있는 정부를 말하는 것”으로 다시 한번 저자는 강조하고 있습니다. 이 글의 전체적인 윤곽은 시민들의 자유에 대한 인식과 이를 우선적으로 고려하여 판단해야 한다는 판사들에게 하는 요청과 그에 따른 정당성을 제공하기 위한 논리적 배경이라고 볼 수 있습니다. 결국 판사들 모두가 민주주의 제도를 수호하는 첨병으로 일해야 하며, 뿐만 아니라 시민의 권리를 위한 노력을 중단하지 않아야 한다는 당위성도 담고 있습니다. 개인적으로는 우리 나라와 같은 국가 시험 제도하의 선출된 이 엘리트 사법 관료들을 민주적으로 견제할 수 있는 제도적 장치 내지는 재임용과 관련 모든 문제를 사실상 법원에 일임하는 것이 아니라 배심원 제도와 비슷하게 시민과 학자들을 포함한 심의기구를 마련하는 것이 필요하지 않나 생각해 봤습니다. 지금 추진되고 있는 공수처 제도와는 별개로 그 필요성이 요구되어 보이고 또한 대중 정치에 대한 엘리트 지배 권력의 터무니 없는 확대 해석도 전환이 필요해 보입니다. 마이클 사워드가 지적했던대로 대중들의 정치에 대한 비전문성과 부족한 이해는 ‘면밀한 숙의 민주주의’로 해결이 가능하고 전반적인 민주주의의 확대 만이 기득권 권력 정치를 불식시키는 유일한 길임을 믿습니다.