다. 성문헌법국가에서 불문법적 요소의 인정 여부 - P15
(1) 성문헌법으로부터 헌법해석을 통한 불문법적 요소의 도출
성문헌법은 모든 헌법적 사항을 빠짐없이 규율할 수 없으며, 헌법의 해석과 적용을 통하여 실현되고 구체화되고 보완되어야 한다. 성문헌법은 사회현상의 변화에 따라 헌법의 규범적 효력을 유지하기 위해서도 불문법적 요소에 의한 보완을 필요로 한다.
헌법해석을 통하여 성문헌법으로부터 불문법적 요소를 도출하는 것은 미래의 발전에 대하여 개방적인 헌법의 필수적인 현상이다. 헌법은 제37조 제1항에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 하여, 헌법전에 명문으로 규정된 기본권 외에도 헌법해석을 통하여 새로운 기본권을 인정할 수 있다는 것, 즉 성문헌법으로부터 불문법적 요소를 도출할 수 있음을 명시적으로 밝히고 있다. 헌법재판소는 종래 헌법해석을 통하여 성문헌법으로부터 다수의 불문법적 요소를 도출함으로써 실정헌법을 실현하고 발전시키고 보완하였다. - P15
가령, 헌법재판소는 법치국가원리와 관련하여 헌법에 명시적으로 규정된 것 외에 법률의 명확성원칙, 신뢰보호의원칙 등을 도출하였고, 또한, 행복추구권으로부터 인격권과 개인정보자기결정권을 도출한다든지, 표현의 자유로부터 국민의 알권리를 도출하는 등, 헌법에 명시적으로 규정된 기본권 외에 헌법해석을 통하여 다른 기본권을 도출하였다. - P15
(2) 관습헌법(헌법관습법)
성문헌법에 기초하여 헌법의 규범적 테두리 내에서 헌법해석을 통하여 불문법적 요소를 도출하는 경우와 구분해야 하는 것은, 성문헌법의 범주를 벗어나 헌법적 관행으로서 불문헌법(관습헌법)을 인정하는 경우이다.
헌법해석을 통하여 불문법적 요소를 도출하는 경우, 불문법적 요소는성문헌법에 그 효력의 근거를 두고 있으며, 성문헌법에 내재하는 것이다. 반면, 관습헌법은 성문헌법 밖에 존재하는 법, 즉 헌법제정에 기인하지 않는 법이다. 관습헌법이란, 그 효력의 근거를 성문헌법이 아니라 법적 확신에 의하여 유지되는 관행에 두고 있는 법원을 말한다. - P15
관습법은 법의 모든 영역에서 생성될 수 있으며, 헌법의 영역에서도 관습법은 존재할 수 있다. 관습법으로 인정되기 위해서는 객관적 요소로서 ‘장기간 지속된 일반적인 관행‘이 존재해야 하고, 주관적 요소로서 ‘관행의 준수가 법적으로 구속력을 가진다는 당사자들의 확신‘이 있어야 한다.
물론, 관행을 헌법적 차원의 관습법으로 인정하기 위해서는, 당사자들의 확신에 따라 관습법이 헌법적 지위와 구속력을 가지고 있다는 부가적인 요소가 필요하다.
관습법은 당사자의 법적 확신에 의하여 지탱되는 관행이 관습법으로 강화되었는지를 확인하는 국가기관을 필요로 한다. 이를 확인하는 것은 법관의 과제이며, 헌법관습법의 경우 헌법재판소의 과제이다. - P15
성문헌법에서도 이를 보완하는 관습법의 형성이 이론적으로 가능하지만, 실제로는 성문법국가에서 헌법관습법은 거의 인정되지 않는다.
대부분의 경우, 성문헌법의 개방성에 비추어 성문헌법에 근거하여 해석을 통하여 불문법적 요소를 도출할 수 있다는 점에서, 헌법관습법을 인정해야 할 필요가 없다.
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다른 한편으로는, 헌법적 관행이 형성되었다 하더라도, 이러한 관행이 헌법관습법으로 강화되었는지, 이에 관한 당사자의 법적 확신이 존재하는지에 관하여 언제나 논란과 의문의 여지가 있기 때문에, 일반국민과의 관계에서 관습헌법을 인정하는 것은 거의 불가능하며, 기껏해야 국가기관 사이에서 또는 국가기관 내부적으로 관습헌법이 인정될 수 있을 뿐이다. - P16
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