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전효숙 재판관의 요지
<소수의견 개진>
나는 다수의견의 논지는 우리 헌법의 해석상 받아들일 수 없다고 생각하므로
다음과 같이 견해를 밝힌다.
1.
수도의 소재지가 어디이냐 하는 것은 그러한 헌법의 목적 실현을 위한 "도구"에 불과하며,
그러한 목적 실현에 직접 영향을 주는 사항이라 보기 어렵다.그러므로 헌법상 수도의 위치가
반드시 헌법제정권자나 헌법개정권자가 직접 결정해야 할 사항이라고 단정할 수 없다.
2.
서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다
하더라도, 우리 국민이 그것을 강제력 있는 법규범으로 확신하고 있었다고 인정하기 어렵다.
우리 국민들에게 수도의 위치가 성문헌법과 동등한 효력을 지니는, 즉 헌법개정절차에 의해서만
개정되어야할 정도의 법적 확신이 존재하여 왔다고 볼 수 없다.
그러므로 "서울이 수도이다"라는 사실로부터 "서울이 수도여야 한다"는 헌법적 당위명제를
도출하는 것은 논리의 비약이 있는 것이다.
3.
성문헌법을 지닌 법체제에서, 관습헌법을 성문헌법과 "동일한" 혹은 "특정 성문헌법 조항을 무력화
시킬 수 있는" 효력을 가진 것으로 볼 수 없다.성문헌법이 존재하는 한, 관습헌법은 성문헌법으로부터
동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고, 항상 성문헌법의 여러 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고
존속할 수 있다.
그렇지 않다면 헌법적 관행에 의해서 성문헌법이 변질될 수 있다는 것을 뜻하게 되고 성문헌법전보다
불문적인 헌법의 관행예가 우선하고 국가생활을 지배하는 결과가 된다.
4.
다수의견은 관습"법률"이 아닌 관습"헌법"은 "헌법"이므로 그 변경은 헌법개정절차를 통해야 한다고 하나,
이는 형식적 개념논리만 강조된 것이다. 헌법에 들어있지 않은 헌법사항 내지 불문헌법의 변경은 헌법의
개정에 속하지 않으며, 우리 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 제정, 개정을 통하여 다루어질
수 있는 것이다.
5.
서울이 수도"라는 관습헌법의 변경은 헌법개정에 의해야 한다면, 이는 관습헌법이 헌법이 부여한
국회의 입법권을 변경시키는 것이다. 그것은 관습헌법에 대하여 국회의 입법권보다 우월적인 힘을
인정하는 것이 된다.
6.
결론적으로 서울을 수도로 한 관습헌법의 변경이 반드시 헌법개정을 요하는 문제라고 할 수 없고,
헌법해석상 국회의 입법으로 그것이 불가능하다고 할 수 없다.
따라서 이 사건 법률이 헌법 제130조 제2항의 국민투표권을 침해할 가능성은 없는 것이다.
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....나야 뭐 충청도에 땅 한톨도 없고, 친척이든 지인이든 한마리도 없는데다 서울에서 태어나 계속 살아오다보니 이 괴물 같은 도시가 완전히 익숙해져서 수도가 옮겨지든 말든 별 상관도 않는 그런 사람인데.... 어제 벌어진 헌법재판소의 결정은 한마디로 코미디였다. 세상에, 경국대전이라니.... 관습법을 성문법 위에 올려놓은 것도 어지간하게 신선했는데 그 근거라고 들이댄 것이 가히 점입가경이었다. 늙은이들이 무슨 개그를 하나.