주의 침해로부터 개인권을 보호하려는 매디슨의 시도는 79년 뒤 (1868) 수정헌법 14조가 채택됨으로써 비로소 헌법적 결실을 보게 된다. 어쨌건 이권리장전은 연방대법원이 배런대 볼티모어Barron v. Baltimore 사건(1833)에서확인했듯이 주에는 적용되지 않았다. - P61
주정부에 대한 제한은 각 주의 헌법이결정할 문제라는 것이었다. 그는 권리장전이 주정부와 지방정부로부터 개인들을 보호하기 위해서가 아니라 연방권력에 의한 침해의 두려움을 불식시키기 위해 제정되었다는 점을 상기시켰다.⁴⁶ - P61
46 Barron v. Baltimore, 7 Peters 243(1833). - P472
권리가 정부를 구속하다 -수정 헌법 14조
남북전쟁은 연방헌법이 해결하지 못한 것을 해결했고 주에 대한 연방정부의 우위를 확립했다. 재건 시대*에 추가된 수정헌법 13~15조는 노예제를폐지시켰고, 시민들을 "중국에서 태어나거나 합중국에 귀화한 모든 사람"
으로 정의함으로써 드레드 스콧 판결을 파기했으며, 새로 해방된 노예들에게 투표권을 보장했다.
*통상적으로 남북전쟁이 끝나고 남부연합 11개 주가 연방에 재편입되면서 발생한 사회적·경제적 문제들의 해결을 모색한 1865년부터 1877년까지를 가리킨다. - P63
"정당한 절차"와 "동등한 보호" 같은 표현들의 해석은 그 뒤 100년 동안 헌법 논쟁에 불을 지피는 역할을 하게 된다. 하지만 이 논쟁들이 일어나게 된직접적인 원인은 수정헌법 14조가 주의 침해로부터 개인권을 보호할 권한을연방대법원에 부여했기 때문이었다. - P63
반대 의견서를 작성한 스티븐 J. 필드Stephen J. Field 연방대법관은 이 사건이 "지대한 중요성"을 지닌 헌법적 문제를 제기한다는 데 동의했다. 그것은바로 "최근에 추가된 연방헌법의 수정 조항들이 주의회가 합중국 시민들의공동 권리를 박탈하는 것으로부터 합중국 시민들을 보호하는가의 문제였다. 필드는 보호한다고 답했다. "그러한 수정 조항은 미국 시민들이 가진 공동의 권리를 연방정부의 보호 아래 두기 위해 (...) 채택되었다." 그것은 "양.
도 불가능한 권리들, 즉 창조주의 선물로서 법이 부여하지는 않고 인정만 할뿐인 권리들에 대한 1776년의 선언에 실천적 효력을 부여하기 위한 것이었다."⁵¹ - P64
이후 40년 동안 연방대법원은 주법과 연방헌법이 수정헌법 14조에 대한이러한 확장적 해석과 부합하는지를 검토했으며 재산과 계약의 권리를 강조했다. 이 시기에 연방대법원은 물가, 임금, 시간, 노조활동에 관한 법률들을통해 산업 경제를 규제하려는 주정부와 연방정부의 시도들을 비롯해 거의200개 가량의 법을 무효화했다.⁵³ - P65
53 Tribe, American Constitutional Law, p. 435. - P472
이 가운데 가장 유명한 로크너 대 뉴욕 주 Lochner v. New York 사건(1905) *에서 연방대법원은 제빵공장 노동자의 근무시간을 주 60시간 이내로 제한하는 뉴욕 주의 법률을 위헌이라고 판결했다. 연방대법원은 "자신의 일과 관련해 계약을 맺을 일반적인 권리는 수정헌법 14조가 보호하고 있는 개인의 자유에 속한다"고 주장했다. - P66
* 뉴욕 주의회는 제빵공장 노동자의 근무시간을 1일 10시간, 주 60시간으로 제한하는 내용의 법률을 제정했다. 이에 연방대법원은 근무시간의 제한이라는 수단이 공공복리 증진이라는 목적과 합리적으로 연관되어 있지 아니하고, 오히려 제빵공장 노동자와 주인 간의 계약의 자유를 침해한다 하여 이 법률을 위헌이라고 판결했다. - P66
실질적 적법 절차 심사에 따라 위헌으로 결정된 법이 모두 경제적 규제와관련된 것은 아니었다.⁵⁸ 하지만 로크너 연방대법원은 대부분의 경우에 재산권과 시장이 부과하는 어떤 조건으로든 계약을 맺을 자유를 보호했다. 이러한 경제적·헌법적 견해를 갖고 있던 연방대법원은 1930년대 들어 뉴딜 입법에 위헌 결정을 내렸고, 그로 인해 강력한 정치적 저항에 직면했다. 1936년 연방대법원이 뉴욕 주의 최저임금법에 대해 위헌 결정을 내리고 나서 몇달 뒤에 실시된⁵⁹ 대통령 선거에서 재선된 프랭클린 루스벨트Franklin Roosevelt는 연방대법원의 대법관을 증원할 계획이라고 발표했다. - P67
58 Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399(1923); Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S.
510(1925)를 보라.
59 Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587(1936). - P472
인도적 개혁에 반대했다는 점에서, 로크너 연방대법원이 오늘날의 자유주의에 공헌했는지는 그리 분명하지 않다. 로크너 연방대법원은 실질적인 적법절차의 원칙을 무기로 산업자본주의의 과도한 행위를 옹호했고 진보적 개혁을 좌절시켰다. - P68
오히려 권리를 바탕으로 한 로크너 연방대법원의 판결은 오늘날 자유주의자들이 당연시하는 헌법 구조를 정착시켰다. 권리의 이름으로 연방대법원을 "주의 모든 입법에 대한 영구적 검열관"⁶²으로 만든 헌법적 변화는 그러한 변화의 첫 번째 사례를 제공한 정통 경제 이론보다도 오래 살아남았다. - P69
62 Slaughter-House Cases, 83 U.S.(16 Wallace) 36, 78(1873)용한 표현. - P473
미국 역사상 최초로 권리가 최후 수단의 역할을 맡았다. 자유는 이제 더이상 권력 분산에만 의존하지 않고 법원에서 직접적인 은신처를 발견했다.
기본권이 걸려 있는 것으로 생각될 경우에는, 연방주의의 원칙들과 주의 주권의 원칙들도 더 이상 사법부의 간섭을 막을 수 없었다. - P69
정치철학은 대개 이 세상과는 거리를 두고 있는 듯 보인다. 정치철학의 원리와 정치는 서로 다른 것이며, 최선을 다해 이상대로 살고자 하는 노력이 성공을 거두는 경우는 거의 없다. - P5
그런데 정치철학은 어떤 의미에서는 실현될 수 없는 것이지만, 어떤 의미에서는 피할 수 없는 것이기도 하다. 바로 이런 의미에서 철학은 처음부터 세계에 내재해 있는 것이다. - P5
이 책은 현대 미국에서 지금 우리 삶 속에 있는 이론을 연구한 것이다. 이책의 목적은 우리의 실천과 제도들에 함축되어 있는 공공철학을 확인하고,
철학 내의 긴장이 어떻게 실천되고 있는지를 보여주는 데 있다. - P5
옮긴이의 말
도덕적 인격을 갖추는 문제는 어디까지나 개인의 문제이지 국가가 나서서이래라 저래라 간섭할 일이 아니라고 생각하는가? 성생활은 전적으로 개인이 알아서 결정할 일이지 간통죄 같은 것으로 국가가 통제할 일이 아니라고생각하는가? 부부 중 어느 한편이 살기 힘들다고 하면 웬만하면 이혼이 허용되는 쿨한 사회가 되어야 한다고 생각하는가? 남에게 피해를 끼치지만 않는다면 집에서 포르노를 보든 마약을 하든 사이비 종교를 믿든 국가가 상관해서는 안 된다고 생각하는가? 경제에서 핵심 문제는 뭐니 뭐니 해도 경제 성장과 평등한 분배의 문제라고 생각하는가? 대형 할인점이 교통의 요지에 들어서고 기업형 슈퍼마켓이 동네 상권을 파고들어 중소 상인들의 폐업이 속출하는 것은 경제 발전에 따르는 불가피한 결과라고 생각하는가? - P551
이러한 민주주의의 불만을 완전히 해결할 수는 없으나 완화는 할 수 있는공공철학으로 샌델은 공화주의를 제시한다. - P552
다양한 현실적 영역과의 접합을 통해 철학적 논의를 전개하고 있다는 점에서 샌델의이 책은 실천적인 정치 철학이 나아가야 할 하나의 방향을 제시한다. - P552
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