선행행위와 모순되는 거동
대법원 1998. 1, 23. 선고 96다41496 판결에서 문제된
사건을 예로 들어 보기로한다. A회사의 대표이사인 X는
1994. 11. 18, 제1심법원에 Y를 상대로 개인 명의로
소를 제기하였다. 그 후 제1차 변론기일 전인 같은 해
12. 26. A회사를 원고로 추가하는 당사자추가신청을
하여 1995. 1. 13. 제1차 변론기일에 X의 소송대리인이
소장 및 당사자추가신청서를 진술한 후 X의 소를
취하하였다. Y의 소송대리인은 당사자추가신청 및
소취하에 동의하였고 이후 A 회사와 Y 사이에 변론을
거쳐 이 사건 제1심판결이 선고되었다. Y가 상고심에서
당사자추가신청이 부적법한 것이라고 다투는경우 Y의
이러한 주장은 허용될 것인지가 문제되었다.
또는 자신이 원고가 되어 소를 제기하였으나 회사가
정당한 원고라고 판단하여A회사를 당사자로 추가하기
위해 당사자추가신청을 하였다. X가 A회사의 대표이사이기는 하지만 개인인 X와 A회사는 다른 법인격이기 때문이다. 판례는 민사소송법이 인정하는 피고의 경성()이나 필수적
공동소송인의 추가 외의 당사자의 의사에 의한 당사자변경을 허용하지 않는다. (당사자 변경은 간단히 설명하자면
당사자가바뀌거나 추가되는 것을 말한다. 자세한 것은
민사소송법 강의 후반부에 속하는 당사자변경편에서
다루기로 한다) 판례에 따르면 X의 당사자추가신청은
부적법한 것이다.
그러나 제1심법원이 그 부적법함을 간과한 채 당사자추가
신청을 받아들이고 Y도이에 동의하였다. 또한 종전 원고인 X는 이를 전제로 소를 취하하였는데 소가 취하되면 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 본다. 따라서 위의 사건에서도 당사자의 의사에 의한 당사자변경을 허용하지 않는 판례의 태도를 관찰한다면 X의 소는
이미 취하되고 A로의 당사자변경은 허용되지 않으므로
이사건 소는 부적법하여 각하되었어야 할 것이다.
그러나 제1심 제1차 변론기일부터새로운 원고인 A회사와 피고 X 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서본안판결이 선고되었다. - P20
위 판결은 이러한 경우 처음부터 A회사가 종전의 소와
동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의
소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할수
있어 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에
새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제 삼는 것은 허용될 수 없다고 한다. 이와 같이 한쪽 당사자가 일정한
태도(이 사건에서는 원고 X의 당사자추가신청에 대한 피고 Y의 동의를 취하여 상대방이 이를 신뢰하여 자기의
소송상태를 구축한 경우(이 사건에서는 원고 X의 소취하)
나중에 종전 태도와 모순되는 거동이 사건에서는 피고 X가 상고심에서 당사자추가신청이 부적법하다는 주장으로
나오는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. - P20
소권의 실효
대법원 2000, 4. 25. 선고 99다34475 판결에서 문제된
사건을 예로 들어 보기로한다. 또는 자신이 작성, 제출한
사직원에 기하여 의원면직통보를 받고 퇴직금 등을
수령하면서 아무런 이의의 유보를 하지 않다가 Y에게
복직신청을 하였으나 1988.9. 경 거부통보를 받았다.
X는 그로부터 6년 4개월이 경과한 1995. 1. 3. Y를 상대로위 면직처분의 효력을 다투는 소를 제기하였다. 이 소는
적법한 것인지가 문제되었다. 위 판결은 당사자 일방이
소송상 권능을 장기간 행사하지 않고 방치하여 상대방에게 더 이상 이를 행사하지 않을 것이라는 기대가 생기고
상대방이 이러한 기대에따라 행동한 경우 나중에 이러한
권능을 행사하는 것이 신의칙상 실효되어 허용되지
않는다고 한다.
- P21
판례는 위 사례 외에도 고용관계에 관한 분쟁에서 실효의
원칙을 인정한 예가 많다. 그러나 먼저 부당노동행위구제신청을 하거나 사용자와의 복귀교섭 결과를 기다리거나
사용자의 복귀약속을 믿고 기다리는 등 해고무효의 확인청구소송이 늦어진 데 상당한 이유가 있는 경우에는 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보고 있다.
한편 판례는 공동상속인 중 1인 명의로 원인 없이 경료된
소유권이전등기에대해 다른 상속인들이 피상속인이 사망한 지 17년여 동안 이 말소청구권을 행사하지 않았더라도
그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 사정을 찾아보기 어렵다 하여
실효의 원칙의 적용을 부정한 예도 있다. - P21
소권의 남용
대법원 1983. 5, 24. 선고 82다카1919 판결에서 문제된
사건을 예로 들어 보기로 한다.
X는 1970, 1. 경 당시 M기업을 경영하는 재단법인
A학원의 이사장으로 있던Y에게 4,500,000원을
대여하여 그로부터 액면 4,500,000원의 당좌수표
1매를발행 · 교부받아 소지하고 있었다. 그런데 X는
Y가 부도를 내어 이를 지급받지 못하고 있던 중 1974.
1.경 Y의 채권자단의 일을 보고 있던 Z에게
1,350,000원의 보수약정으로 학원을 인수한 학교법인
B학원으로부터 위 수표금을 받아 달라고 의뢰하였으나
그 수표가 Y의 개인수표라는 이유로 이의 지급이
거절되었다.
X와 Z는 소를 제기하여 이를 지급받기로 하고 B에게 같은 보수약정으로 이를 의뢰하여 X는 1974. 4. 경 자신이 원고가 되고 위 B학원을 피고로 하여 대여금청구의 소를
제기하였으나 이 대여금채무는 Y의 개인 채무이고 B학원이 인수한 A학원의 채무가아니라 하여 제1,2심에서 모두
패소하였다. 그러자 W는 1976. 2. 3. 다시 위 Y를피고로
대여금청구의 소를 제기하여 위 수표를 증거로 제시하고
X를 증인으로 신청하여 X는 "Y의 부탁으로 W로 하여금
Y에게 4,500,000원 이자 월3푼 변제기 같은 해 3. 23. 의
약정으로 대여케 하고 그 담보로 당좌수표를 교부받아
Z에게 전하여 주었다"는 허위증언을 하였다.
이로 인해 X는 위증죄, W와 Z은 위증교사죄등으로
기소되어 각 유죄판결이 확정되었다. 한편 X는 위
대여금청구소송에서 승소확정판결을 받아 위 Y부터
원리금 합계 금 14,885,900원을 지급받았으나
이를 X에게 지급하지 않았다. 이에 X는 W와의 당초약정
또는 Y로부터 Y의 Z에 대한 불법행위로 인한 손해배상
청구권을 양도 받았다는 것을 이유로 W의 상속인들을
상대로금원지급청구의 소를 제기하였다.
이 소는 적법한 것인지가 문제되었다.
- P22
다소 복잡한 사안이므로 좀 더 간단히 정리해 보기로 한다.
X는 돈을 빌려준 사람이고 Y는 X로부터 돈을 빌린 사람이다. X Y 에게 빌려준 돈을 받으려는 과정에서 다음과 같은
일련의 사건이 발생한다.
1) X로부터 의뢰받은 Z가 B학원에게 수표금지급청구를
하지만 지급이 거절된다.
2) X로부터 의뢰받은 W가 원고가 되어 B학원에
지급청구의 소를 제기하지만 이역시 패소한다. 1). 2)에서
X가 B학원으로부터 돈을 받아 내려 한 이유는 채무자인
Y가 부도가 났기 때문이고 지급이 거절되거나 원고가
패소한 이유도 채무자는 B학원이 아니라 이기 때문이다.
3) 이번에는 W가 Y를 피고로 하여 소를 제기한다.
이 소송에서 X는 W가 이 사건 채권의 채권자라는 주장을
뒷받침할 허위의 증언을 한다. 이러한 증언이 허위라는것은 X에 대한 위증죄와 W에 대한 위증교사죄를 선고한 판결에 의하여 밝혀진다.
4) W는 Y를 상대로 한 위 소송에서 받은 승소확정판결에
기하여 수표금을 지급받았다. 그러나 W는 그 돈을 X에게
주지 않은 채 사망하였다.
5) X는 W의 상속인들에게 위 돈의 지급을 구하는 소를 제기하였다. - P22
문제는 X가 제기한 5)의 소가 적법한가 하는 것이다.
X가 한 행위에는 어떤 문제가 있는지 살펴보기로 한다.
1) 우선 X는 E로 하여금 자신의 채권에 관하여 소를
제기하게 하였는데 이는 소송신탁으로서 무효이다.
이 경우 왜 무효로 하는가는 소송대리 편에서 살펴보기로
한다.
2) 또한 X는 W와 Y와의 소송에서 허위의 증인을 함으로써 법원을 기망하여 W로 하여금 승소판결을 받게 하였다.
따라서 무효인 약정을 바탕으로 하고 또 스스로
불법행위를 자행한 사람인 X가 W의 상속인들에게 위와
같은 소를 제기하는 것은소권을 남용한 것에 해당하여
부적법하다는 것이 위 판결의 취지이다. - P23
신의칙 위반의 효과
당사자의 소송행위가 신의칙위반인지에 관하여 그 상대방이 이를 주장하지 않은 경우에도 법원은 스스로 신의칙위반
여부를 문제 삼아 판단하여야 할까?
신의칙위반 여부가 직권조사사항인가에 관하여는 견해가
나누어진다. 직권조사사항이라는견해, 당사자와 법원 사이에서는 직권조사사항이나 당사자들 사이에서는 상대방의
원용을 기다려 참작한다는 견해, 직권으로 판단한다는 것이지 직권으로 조사한다는 것은 아니라는 견해 등이 그것이다.
판례는 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은
강행규정에 위배되는 것으로 당사자의 주장이 없더라도
법원은 직권으로 판단할 수 있다고 한다.
생각건대 직권판단사항이라는 용어 자체가 소송법상
정립된 개념인지 명확하지 않고 당사자들 사이의 원을
기다려 판단되는 경우에는개별법규나 해석론에 의해
가능한 경우가 많을 것이므로 직권조사사항으로 보는 것이 타당하다. - P23
신의칙에 위반한 소의 제기는 부적법하여 각하되어야
하고(다수설) 그에 반하는 소송행위는 무효이다.
신의칙위반을 간과하고 선고된 판결은 유효한 것일까?
민사소송법에서는 판결에 하자가 있다고 모두 무효로
되지는 않는다. 적어도 재심사유로 규정된 정도의 하자보다 중하지 않은 판결은 유효한 것으로 취급된다.
재심은 확정판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가
있는 경우 이미 확정된 판결을취소하고 이에 갈음하는
판결을 하는 제도이다. 판결이 확정된다는 것은 판결이
유효하다는 것을 전제로 한다. 따라서 판결에 재심사유가
있더라도 유효하게 취급된다면 그와 동등하거나 그보다
경한 하자인 경우에도 유효로 취급되는 것이 당연할 것이다. 신의칙에 위반한 것을 간과한 판결의 효력도 당연무효는
아니고 상소에 의해 취소가 가능할 뿐이다. - P23
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