민사소송법 공부를 함에 있어서 ‘기판력‘은 난공불락의
거대담론이다. 그러나 민사소송법을 체계적으로 이해하기
위하여는 기판력은 숙명적으로 반드시 극복하고 넘어가야 할 산이자 화두이다. 기판력론은 민사소송법학의
종착역으로 비견된다.
기판력 이론은 소송물이론을 포함하여 청구원인과
항변, 공격방어방법 등 민사소송법 이론과 실체법상의
권리관계를 둘러싼 민법 등 민사실체법 이론이 씨줄과
날줄로 엮여 있어 기판력은 민사법 전반을 유기적으로
아우르는 핵심 키워드이다. 철저한 이해와 학습으로
기판력이라는 산을넘지 못하면 민사소송법 공부는
미궁에 빠질 수 있다. 민사소송법에는 소송물과 변론주의,
기관력 등 소송절차의 기본개념에 관한 정의규정이 없고
이들을 당연한 전제로 소송절차를 규율하고 있다.
옛날에 법과대학 들어가 형법총론을 공부할 때 ‘금지착오‘
와 ‘공범과 신분‘ 부분은 책을 몇 번읽어도 무슨 말인지
이해하기 어려워 혼이 났던 추억이 있다. 그런데 20여년
변호사 업무에 종사하는 동안 형사사건을 많이 다루지는
않았으나 금지착오나 공범과 신분이 관련된 형사사건은
거의 접해보지 못했다. 형법총론의 난해한 학설들을 몰라도 형사실무를 하는 데는 아무런 장애가 되지 않았다.
민사소송법의 기판력도 마찬가지다. 기판력에 관한 판례를 읽을 때마마 미로속에서 헤매는 것만 같았고, 시험공부를
할 때는 기판력이 중요하다고 난리를 치지만 막상 민사소송실무를하면서 기판력 때문에 속을 썩이는 일은 그리 많지
않다고 해도 과언이 아니다. 그러나 민사소송제도가
존재하는 한 기판력이라는 민사소송법상의 거대 담론을
피해갈 수는 없다. 실체법과 절차법의 얼개를 씨줄 날줄로
엮어낼 수 있어야 기판력과 기판력의 작용 및 범위를 제대로 이해할 수 있다.
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<참고 1> 기판력 관련 규정
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위)
① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은
상계하자고 대항한 액수에 한하여기판력을 가진다.
민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위)
① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론
없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한뒤의 승계인)
또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여
효력이 미친다."
② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이
한 판결의 경우에는 판결을 선고할때)까지 승계사실을
진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한
판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로
추정한다.
③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한
확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.
④ 가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.
민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여
이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를
제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴
것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다. - P15
기판력은 ① 소송물에 관해 행한 일정시점의 판단으로서
(when, 시적 범위)‘언제까지‘ 생긴 사유에 그 효력이
생기는가?
② 일정한 사항에 대하여 (what, 객관적 범위) 법원이 한
‘어느 판단‘에 기판력이 생기는가?
③ 일정한 사람(whom주관적 범위)을 구속한다. ‘누구에게‘ 그 효력이 미치는가? - P15
<참고 2> 기판력이 있는 재판
(1) 확정된 종국판결 : 본안판결이면 청구인용판결,
기각판결 불문, 소송판결의 경우 그 판결에서 확정한
소송요건(상소요건)의 흠결에 관하여 기판력이 미친다.
이행판결, 확인판결, 형성판결 모두 기판력이 있다.
사망자를 상대로 한 판결과 같이 당연무효인 판결에는
기판력이 생길 여지가 없다.
상고심의 파기환송판결은 종국판결이나 중간판결의
성격을 가지므로 기판력도 없고 재심의 대상도 아니다.
(2) 결정 · 명령 : 확정된 화해권고결정 · 조정을 갈음하는
결정, 소송비용액확정결정, 간접강제를 위한 배상금의
지급결정 등 실체법적 권리관계를 종국적으로 판단하는
내용의 결정ㆍ명령에는 기판력이 생긴다.
단, 확정된 이행권고결정, 지급명령, 집행증서, 가압류·가처분명령에는 기판력이 없다.
(3) 확정판결과 같은 효력이 있는 것 : 청구의 포기·인낙조서, 중재판정, 재판상(제소전 · 소송상) 화해조서와 민사·가사
조정조서 등 각종 조정조서 등.
단, 확정된 파산채권자표의 기재 (개인)회생채권자표의
기재, 회생담보권자표의 기재 등은확정판결과 동일한
효력이 있으나, 기판력이 없다.
(4) 외국법원의 확정재판 등 : 승인요건을 갖추면 기판력이 생기고(민소법 제217조), 강제집행을 하기 위하여는
집행판결을 받아야 한다(민사집행법 제26조, 제27조).
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