친권자 및 양육자의 결정
이혼하는 당사자에게 자녀가 있으면 이혼은 자녀에게도 중대한 영향을 미친다. 그리하여 민법은 이에 관한 규정을 두고 있다. 우선 협의이혼을 하는 경우에 자녀가 있는 때에는 그 자녀의 양육에 대한 사항, 즉 누가 자녀를 양육할 것인가, 그 비용은 누가 부담할 것인가 하는 점 등은 제1차적으로 이혼하는 부부가 협의에 의하여 정한다(837조 1항). - P143
이러한 협의에는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 관한 사항이 포함되어야 한다 (837조 2항). 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자녀의 의사ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다(837조 3항). 누가 친권자가 될 것인가 하는 점도 마찬가지이다 (909조 4항). 협의할수 없거나 협의가 이루어지지 아니할 때에는 당사자의 청구나 직권에 의하여 가정법원이 이를 정한다(837조 4항, 909조 4항). 1990년 개정 전까지는 부모가 협의하지 않을 때에는 양육의 책임은 부(父)에게 있고, 이혼한 모(母)는 친권자가 될 수 없다고 규정되어 있었으나, 남녀 평등에 반한다는 비판이 있어 1990년 민법 개정으로 현재와 같이 고쳐졌다. - P143
이러한 규정은 재판상 이혼에도 준용되므로(843조, 837조), 가정법원은, 재판상이혼청구를 인용할 경우에는 친권을 행사할 자, 양육과 면접교섭에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다( 25조 1항). - P143
자녀의 양육에 관한 결정이 있었더라도, 법원은 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부모·자녀 및 검사의 청구나 직권으로 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있고(837조 5항), 자녀에 대하여 친권을 행사할 자에 관한 결정이 있었다 하더라도 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다 (909조 6항). - P143
부모 중 누구를 양육자 또는 친권자로 정할 것인가는 어떤 기준에서 정해야 하는가? 이 점에 관하여 기본적인 기준은 이른바 자녀의 최선의 이익(the best interestof the child)이다. 912 조 2항은 가정법원이 친권자를 지정함에 있어서는 자(子)의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있다. 판례(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결: 2009. 4. 9. 선고 2008므3105, 3112 판결: 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결: 2021.9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결 [판례 23] 등)는 부모 중 누구를 양육자로 결정할 것인가는 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단해야 하고, 현재의 양육상태를 변경하려면 그만한 이유가 있어야 한다고 보고 있다. 판례는 특히 현재의 양육상태 유지를 중요한 요소로 고려하고 있는 것으로 보인다. - P143
그러나 자녀의 최선의 이익이라는 기준은 불확정하다는 비판을 받는다. 미국에서는 종전에 ‘어린 시절의 추정 (tender years presumption)‘ 내지 ‘모 선호(maternalpreference)‘의 원칙이 많이 적용되었다. 이 원칙은 자녀가 어릴 때에는 어머니와의 애착이 중요하므로, 이혼 시의 양육자를 지정할 때에는 어머니가 부적합하다는 증명이 없는 한 어머니를 양육자로 하여야 한다는 것이다.
그러나 1970년대 이래로 이러한 어린 시절의 추정은 평등권 위반이라는 이유로 각 주 법원이 위헌이라고 하거나 아니면 각 주가 이를 폐지하는 법률을 제정하였다.
우리나라에서도 본래의의미에서의 어린 시절의 추정 원칙을 채택할 수는 없다. 그러나 현실적으로는 부와 모 중 누가 양육자로 적합한지를 판단하기 어려울 때 최종적 결정 요소로 작용하는것으로 보인다. - P144
이처럼 친권자 또는 양육자를 정하는 것은 쉽지 않으므로, 민법은 친권자를 지정할 때 가정법원은 관련 분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수있다는 규정을 두고 있다 (912조 2항 2문). - P144
아동권리협약 12조는 아동에게 자신에게 영향을 미치는 모든 문제에 관하여자유롭게 자기의 의사를 표명할 권리를 보장하여야 하고, 아동에게 영향을 미치는 모든 사법 및 행정적 절차에서 직접 혹은 대리인이나 적당한 단체를 통하여 의견을청취할 기회가 제공되어야 한다고 규정하고 있다. 이는 친권자 및 양육자의 결정에관하여도 적용된다.
그러나 100조는 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판청구가 있는 경우에 자(子)가 13세 이상이면 가정법원이 그 자(子)의 의견을 들어야 한다는 규정을 두고있을 뿐이다. 그런데 대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체 결정([판례 36])은, 아동권리협약 12조를 인용하면서, 가정법원은 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 가급적 그 나이와 상황에 맞는 적절한 방법으로입양되는 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다고 하였다. - P144
일단 협의 또는 재판에 의하여 양육자가 결정된 후 부모가 협의에 의하여 이를 변경할 수 있는가? 837조가 최초의 결정에 대하여는 협의를 인정하면서 변경에 관하여는 협의를 언급하고 있지 않으므로 협의에 의하여는 변경할 수 없고, 심판에의해서만 변경할 수 있다는 견해가 있으나, 양육에 관한 사항은 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙이므로 협의에 의한 변경도 가능하다는 견해도 있다. 후설이 타당할 것이다. - P145
한편 부모 이외의 제3자를 양육자로 지정할 수 있는가에 대하여는 이를 긍정하는 견해가 있으나, 이는 친권의 일부 양도 또는 포기에 해당한다고 하여, 친권의 일부 제한 및 미성년후견인 선임의 절차를 밟아야 한다는 견해도 있다.
그러나 친권자를 협의 또는 심판으로 지정한 후 이를 협의로 변경할 수는 없고, 가정법원의 변경 결정이 있어야 한다(909조 6항). - P145
[판례] 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021ㅁㄷ12320, 12337 판결
법원이 민법 제837조 제4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성, 적합성 및 상호 간의 조화가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결 등 참조).
별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458 , 1465 판결 등 참조). - P145
양육자 지정에 있어 실질적이고 직접적인 심리의 필요성
가정법원은 혼인파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다. - P147
양육비
이혼 후 자녀 양육에 관한 또 다른 중요한 문제는 양육비 지급의 확보이다. 당사자의 혐의나 법원의 결정에 의하여 양육비를 부담할 자와 그 수액이 정해지더라도 실제로 그것이 이행되지 아니하는 경우가 많기 때문이다. 그리하여 가족문제를 전담하는 복지기관에 보좌를 신청하여 그 복지기관이 양육비를 청구할 수 있게 하는 방안, 국가가 양육비를 선급하고 부양의무자에게 이를 구상하는 방안, 양육비청구권을 우선채권으로 하는 방안 등 여러 개선책이 논의되어 왔다.
- P150
2009년 개정된 836조의2는 협의상 이혼의 경우에 양육하여야 할 자녀가 있는경우에는 양육에 관한 협의서나 가정법원의 심판정본을 제출하여야 하고, 가정법원은 양육비 부담조서를 작성하여야 하며, 이 양육비 부담조서는 家訴 41조에 의한 집행권원이 되어 곧바로 집행할 수 있도록 규정하였다.
837조에 의하면 당사자가 협의에 의하여 정할 양육에 관한 사항에는 양육비용의 부담이 포함되어야 한다. 이 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사 · 연령과 부모의 재산상황, 그밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며, 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. - P150
한편 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(837조 5항). - P150
대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정은, 2007. 12. 21. 법이 개정되면서 "자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는"이라는 문구가 추가된 점을 강조하면서, 종전 양육비 부담이 ‘부당‘ 한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지‘를 기준으로 판단하여야 하고, 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하고 종전 양육비가 정해진 경위와 액수 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력,신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다고 판시하였다. - P150
그러나 자녀의 복리가 양육에 관한 사항을 변경함에 있어서 고려하여야 할 중요한 사항이고, 양육비 증액의 경우에는 이를 적극적 요건이라고 할 수 있지만, 양육비 감액의 경우에는 자녀의 복리가 적극적 요건이라고 할 수는 없고, 자녀의 복리를 고려하더라도 감액을 하여야만 할 특별한 사정이 있는지를 판단하는 소극적요건이라고 보아야 할 것이다. - P151
한편 대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정은 가정법원이 민법 924조의2에따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하여 미성년후견인으로 하여금 자녀에 대한양육권을 행사하도록 결정한 경우에 837조를 유추적용하여 미성년후견인은 비양육친을 상대로 2조 1항 2 호 나목 3) 에 따른 양육비 심판을 청구할 수 있다고 하였다. - P151
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