책임재산
민사집행의 객체라는 항목을 두어 책임재산에 관하여 설명하기도 하지만, 여기에서는 강제집행의 대상(객체 내지는 목적물)이라는 측면에서 강제집행 총론에서 다루기로 한다. 법 61조 2항에서 ‘강제집행의 대상이 되는 재산‘이라는 표현을 사용하고 있다. - P47
강제집행의 대상으로 청구권의 만족에 이용되는 재산을 책임재산이라고 한다. 재산이어야 하므로 채무자의 신체나 노동력은 집행의 대상이 되는 책임재산이 될 수 없다(즉, 인적 집행의 불인정). 책임재산은 강제집행의 기본이 되는 집행권원에 의해 결정된다. 예를 들어 물건의 인도청구권에 기초한 강제집행에서는 집행대상이 될 재산은 집행권원에 표시된다. 반면 작위 · 부작위청구권에 기초한 강제집행과 같이 재산을 목적으로 하지 않는 강제집행에서는 책임재산을 생각할 수 없다. 다만, 대체집행의 비용이나 간접강제금의 추심 등과의 관계에서는 금전집행과 마찬가지로 책임재산을 생각할 수 있다. - P48
책임재산의 범위
(1) 채무자의 일반재산책임재산이 되는 것은 원칙적으로 채무자의 일반재산, 즉 채무자에게 속하는일체의 재산이다. 금전집행에 있어서 책임재산은 원칙적으로 채무자에게 속하고, 금전으로 현금화 (환기)할 수 있는 재산으로 (따라서 인격권이나 신분권은 책임재산이 아니다), 그중 압류금지재산이 아닌 것이다.
한편 특정물의 인도청구권의 강제집행의 경우에는 채무자의 총재산이 아니라, 채무자가 점유하고 있는 해당 특정물이 집행의 대상이 되므로 특별히 문제될 것이 없으나, 다만 이러한 청구권도 채무불이행에의해 손해배상청구권으로 바뀔 수 있는데, 그렇다면 위 경우도 최종적으로는 채무자의 일반재산이 책임재산이 된다고 할 수 있다. - P48
(2) 시간적 기준
그리고 책임재산은 집행개시 당시에 채무자의 재산에 속하는 재산이어야 한다. 예를 들어 청구권의 성립 당시에 채무자에게 속하더라도 집행개시 시에 이미 채무자가 유상으로 처분하여 거래 상대방인 제3자에게 귀속한 재산은 책임재산이 아니다. 다만, 그 처분이 사해행위인 때에는 채권자는 사해행위취소권(민법 406조)을 행사하여 해당 재산의 책임재산에의 회복을 도모할 수 있다. - P48
(3) 형식적 외관만으로 집행 허용
한편, 책임재산상에 제3자가 법적으로 보호되는 지위를 가지고 있어서 강제집행에 의하여 그 제3자의 권리를 침해하게 되어 강제집행이 실체법상 허용되지 않는 경우도 있다.
그러나 이러한 집행대상에 관한 강제집행의 실체적 당부의 정확한 판정을 위해서는 나름의 판단자료의 수집과 신중한 심사가 필요하여 이를 집행개시전에 집행기관에게 요구한다면, 강제집행의 원활한 실시가 힘들게 된다. 그래서 민사집행법은 이러한 문제를 단계적으로 구성하여, 우선 형식적 외관만으로 집행을 허용하는 것과 함께 외관이 진실한 권리관계와 달라 외관에 따른 집행이 제3자를해치는 경우에는 그 다음 단계로 제3자가 주도하여 소를 제기하여 법원의 판결을 얻어 강제집행의 배제를 구할 수 있는 제3자이의의 소를 두고 있는데(48조), 그 내용에 대하여 자세히는 후술한다 (7-52). - P48
유한책임
원칙적으로 채무자의 재산 전부가 책임재산이 되지만, 예외적으로 유한책임, 즉 특정한 채권에 있어서 채무자의 재산 중의 특정한 물건 또는 재산만이 책임재산이 되는 경우도 있다. 채무자가 상속의 한정승인을 한 경우 (민법 1028조), 유언집행자, 파산관재인 등 재산의 관리인이 그 관리재산에 한하여 책임을 지는 경우 등이그 예이다. 이러한 책임의 한정은 특정한 채권이 가지는 특수한 성질에 기한 실체법상의 속성에 따른 것으로, 집행채권과 관계없이 집행의 대상이 될 재산의 성질에기한 집행법적인 제한(가령, 법률에 의한 압류금지)과 다르다. - P50
압류금지재산
집행대상이 유체동산 또는 채권인 때, 즉 유체동산에 대한 강제집행과 관련하여 법 195조에서 압류가 금지되는 물건이, 채권에 대한 강제집행과 관련하여 법246조에서 압류금지채권이 규정되어 있다. 그 밖에 사회경제적 약자 보호 등의 취지에서 특별법 등에 압류금지규정을 두고 있는 경우가 적지 않다. - P50
재산명시절차 등
채권자는 원칙적으로 집행의 대상이 되는 채무자의 재산을 특정하여 강제집행을 신청할 필요가 있다. 그러나 채권자가 채무자의 재산에 관하여 충분한 정보를가지고 있지 않다면 집행권원을 취득하더라도 집행절차에 의한 권리의 실현을 도모하는 것이 쉽지 않게 된다. 그리하여 민사집행법은 재산명시 (61조 이하), 채무불이행자명자명부등재(70조 이하), 재산조회(74조 이하) 등의 절차를 두고 있다. - P50
집행당사자적격
제25조(집행력의 주관적 범위)
① 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다. 다만, 민사소송법 제71조의 규정에 따른 참가인에 대하여는 그러하지 아니하다. - P51
자기 이름으로 절차를 진행하는 절차수행권은 집행절차에서도 갖추어야 하는데, 특정한 청구권의 집행에 있어서 집행당사자가 될 수 있는 자격을 집행당사자적격이라고 한다. 채권자가 될 수 있는 자격을 집행적격(채권자적격), 채무자로 될 수있는 자격을 피집행적격(채무자적격이라고 부른다. 법 25조는 집행당사자적격에 관하여 규정함과 동시에 판결에 표시된 당사자 외의 사람으로서 집행력이 미치는 사람에 대한 집행문의 부여절차를 규정하고 있다.
강제집행은 집행권원에 의하여 실시되므로 집행당사자적격은 집행권원의 집행력의 주관적 범위에 의하여 정하여지고, 그 범위는 원칙적으로 기판력의 주관적 범위(민사소송법 218조 참조)와 일치한다.
즉, 승소한 당사자를 위하여, 패소한 당사자에 대하여 인정되는 것은 물론, 판결에 표시된 원고와 피고 이외의 사람에게도 판결의 효력이 미치는 경우에는 그 사람을 위하여 또는 그 사람에 대하여도 집행력이 미친다.
한편, 보조참가인에 대한참가적 효력(민사소송법 77조)은 통상 그 성질을 기판력이 아니라고 보는데, 따라서참가인에게는 집행력이 미치지 않는다(25조 1항 단서). - P51
집행권원에 표시된 당사자
집행권원에 표시된 집행채권자ㆍ집행채무자가 집행채권의 실체법상의 귀속주체인 채권자·채무자와 일치하는 경우에 해당 집행채권자와 집행채무자가 집행당사자적격을 가진다. - P51
제3자의 집행담당
민사소송에서 실체적 권리귀속주체에 대신하여 제3자가 그 사람의 권리의무관계에 대하여 자기의 명의로 소송을 수행하여 판결을 받는 자격이 인정되는 경우를 제3자의 소송담당이라고 하는데, 가령 A가 乙에게 가지는 금전채권에 있어서 소송담당자 甲이 乙을 피고로 하여 이행의 소를 제기하여 甲 명의의 이행을 명하는 확정판결을 취득한 뒤에 甲이 해당 확정판결에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 이러한경우로 파산관재인, 선정당사자는 집행권원에 표시된 당사자로 단순집행문을 부여받을 수 있는 집행채권자이다 (소송담당자 명의의 이행명령). - P51
그리고 제3자의 집행담당의 경우도 담당자는 집행권원에 표시된 당사자로, 그 이익귀속주체를 위하여 또는 그 이익귀속주체에 대하여집행을 할 수 있다.
예를 들어 주주대표소송의 주주, 파산관재인, 선정당사자를 당사자로 하는 집행권원은 각각 해당 주식회사, 파산자, 선정자를 위하여 집행력이 생기므로(25조 1항) 승계집행문을 부여받으면(25조 2항, 31조 1항) 이익귀속주체를 위하여 집행을 할 수 있다. 이 경우는 위 담당자 명의의 이행명령과 다르다. 다만, 권리귀속주체인 해당 주식회사, 파산자, 선정자가 승계집행문을 부여받은 경우에는주주, 파산관재인, 선정당사자는 더 이상 집행당사자가 아니게 된다. - P52
한편, 위와 같은 제3자의 집행담당 이외에 판결 등 집행권원이 성립한 뒤에집행권원에 표시된 권리귀속 주체가 제3자에게 그 명의로 집행하도록 하는 취지의 수권을 하여 그 제3자에게 집행을 담당시키는 것을 소송담당에서 파생된 것이 아니라는 의미에서 이른바 단절적 또는 독립적 집행담당이라고 하는데, 이는 부적법하다고 할 것이다. - P52
그리고 참고로 보면, 집행권원에 표시된 당사자에게 법인격부인의 법리를 적용하여 그 배후에 있는 개인이나 법인에게 법 25조 1항 ‘그 판결에 표시된 당사자 외의 사람‘으로 피집행적격(채무자적격)을 인정할 것인지 여부에 대하여 판례는 권리관계의공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확· 안정을 중시하는 집행절차에 있어서 그 절차의 성격상 그 배후에 있는 사람에게 판결의 효력(기판력 및 집행력을 확장하는 것은 허용되지 않는다고 본다. - P52
변론종결 뒤의 승계인
민사소송법 218조 1항에서 변론을 종결한 뒤의 승계인 (변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 규정하고 하고있는데, 이 경우에 집행력의 주관적 범위도 확장되는 것이므로(25조 1항) 그 사람에대하여 또는 그 사람을 위하여 승계집행문을 부여받아(25조 2항, 31조 1항) 집행을할 수 있다(5-25).
만약 집행을 위하여 그 승계인에 대하여 새롭게 집행권원이필요하다고 한다면, 채권자가 이미 얻어낸 지위가 상실되어 채권자에게 가혹하게 되므로 이러한 당사자 사이의 공평을 해치는 결과를 피하기 위해 전주의 법적지위에 기해 자기의 법적 지위를 취득한 사람, 즉 승계인에게 집행력을 확장하고있는 것이다. 여기에서 승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계 (일반승계)에만 한정되지 않고, 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하는데, 특정승계의 경우에 다음과 같이 그 승계인의 범위가 문제된다. - P53
승계인의 범위와 소송물이론
구소송물이론에서는 반환청구에 있어서 예를들어 소유권에 기한 반환청구와 같은 물권적 청구권에 기한 경우에는 제3자에게 판결효가 미치고(물권의 대세적 효력), 반면 계약관계의 종료에 기한 반환청구와 같은 채권적 청구권에 기한 경우에는 제3자에게 판결효가 미치지 않는다 (채권의 대인적 효력)고 한다.
반면, 소송물을 실체법상의 개념에서 해방시킨 신소송물이론에서는, 물권적 청구권인가, 채권적 청구권인가로 구별하지 않은 채, 일률적으로 제3자에게 판결의 효력이 미친다고 한다. 이와 관련하여 임대인이 토지(또는 건물의 소유자인 경우에는, 실무적으로는 물권적 청구권으로 소유권의 주장을 하는 것이 유리할 것이다. 판결(변론종결) 뒤에 토지의 점유자가 교체되었더라도 소유권에 기한 토지인도청구의 경우는 그 새로운 점유자에게 판결의 효력을 주장할 수 있기 때문이다. - P53
집행개시 뒤 당사자의 사망
강제집행이 개시된 뒤에 채권자 또는 채무자에 대하여 집행당사자적격의 승계가 있은 경우에 집행절차가 중단되지는 않지만 집행의 속행을 구하는 채권자는 원칙적으로 다시 승계집행문을 부여받지 않으면(31조 1항) 집행을 행할 수 없다. - P54
판결절차에서와 같은 절차를 수계하는 제도(민사소송법 233조 이하)가 여기에는 없다. 한편, 당사자가 집행절차개시 전에 이미 사망한 경우에는 그 신청은 부적법하고, 그신청에 따른 결정이 있더라도 그 결정은 당연무효라고 할 것이다 (집행절차를 개시하기 위하여 이 경우에도 원칙적으로 상속인에 대한 승계집행문이 필요). - P55
집행개시 뒤 채무자 사망의 경우의 특칙
제52조(집행을 개시한 뒤 채무자가 죽은 경우)
① 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다.
다시 승계집행문을 부여받아야 하는 위와 같은 원칙에 대하여 채무자가 사망한 경우에는 예외적으로 민사집행법에 특칙을 두고 있다.
즉, 집행의 개시 뒤에 채무자가 사망하여도 승계집행문 없이 그대로 집행을 속행할 수 있다(52조 1항). 그 상속재산에 대하여 집행을 행하게 되며 상속인이 상속을 승인하기 전이라도 상관없다.
상속인은 상속재산관리의무를 부담하므로(민법 1022조 본문) 숙려(고려기간 중이라도 속행을 방해하지 않기 때문이다.
위 경우에 사망한 채무자의 상속인 등에 대하여 집행절차에 있어서 송달, 통지등을 할 필요가 있는데, 상속인이 없거나 있는 곳이 분명하지 않을 때에는 상속재산또는 상속인을 위하여 특별대리인이 선임된다(52조 2항). 절차가 진행되지 못하는경우를 피하기 위함이다. 특별대리인에 관하여는 민사소송법 62조 2항부터 5항까지의 규정을 준용한다. 특별대리인은 본인의 의사에 기한 대리인이 아니므로 그 성질은 일종의 법정대리인이다. - P55
집행개시 뒤 채권자의 사망
민사집행규칙 제23조 (집행개시 후 채권자의 승계)
① 강제집행을 개시한 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행 신청하는 때에는 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 규정된 집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 한다.
한편, 강제집행을 개시한 뒤, 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을제출하는 등의 당사자변경의 절차를 취할 필요가 있다(민사집행규칙 23조 1항). 이 경우에 본래의 절차를 다시 실시하려면, 승계집행문 및 승계를 증명하는 서면의 등본을 채무자에게 송달하게 되는데 (39조 2항), 이미 종전 채권자에 의해 강제집행이 개시되어 채무자는 어쨌든 집행을 받을 입장에 있으므로 이러한 절차를 다시 실시할 필요성은 인정되지 않는다. 그리하여 법원사무관등 또는 집행관은 채무자에게 그취지를 통지할 것을 규정하는 것에 머무르고 있다 (민사집행규칙 23조 2항).
위 민사집행규칙 23조는 신청채권자의 승계인이 집행절차의 속행 신청하는 경우를 규정하고 있는 것으로, 강제집행개시 뒤에 채권자에게 승계가 있고 그것이 집행기관에게 판명되었음에도 불구하고, 채권자의 승계인이 위 민사집행규칙 23조1항의 수단을 취하지 않는 경우에 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인가에 대한 것까지는 규정하고 있지 않다. 집행기관은 절차를 정지시켜 위 민사집행규칙 23조1항의 승계인으로 당사자를 변경하는 절차를 밟도록 촉구할 것이라는 입장이 있다. - P55
권리의 판단기관과 집행기관 분리
강제집행은 국가기관 사법작용에 의해 채무자의 의사를 무시하여 강제적으로사법상의 권리의 실현을 도모하는 것으로, 그 권리에 관한 판단을 잘못하면 채무자의 재산권을 부당하게 침해하는 것이 되는 한편, 채무의 이행을 면하려는 채무자는그 책임재산을 처분하여 집행을 회피할 우리가 없지 않으므로 신속하게 실행할 필요가 있다.
그래서 집행기관이 사법상의 권리에 관한 요건에 대하여 실질적으로 판단하는 것은 적당하지 않으므로 실체적인 권리의 존부 및 내용을 판단한 기관이 그권한에 기하여 권리관계를 증명한 형식적 문서에 의해 간접적으로 요건의 존재를확인하는 틀을 채택하고 있다.
권리의 판단기관과 집행기관은 분리되어 실질적 심사와 형식적 심사를 각각 분담하는 것에 의해 권리의 신속한 실현이 제도상 확보되어 있는 것이다. - P56
소송요건 및 집행요건
(1) 소송요건
집행기관이 조사하여야 하는 사항으로 우선 일반적 소송요건, 즉 절차적 적법요건이 있다. 강제집행은 집행기관 앞에서 2 당사자가 대립하는 구조를 채택하고 있는데, 절차에 관여하는 사람의 권리를 부당하게 침해하지않도록 절차적인 사항에 대하여도 배려하여 적정한 절차에서 진행을 도모할 수있도록 절차적 적법요건에 대하여 민사집행법 및 민사집행규칙에 상세한 규정을 두고 있다. 집행신청이 있어야 하고, 그것이 서면에 의하고 적식일 것, 우리나라 법원이 재판권을 가질 것, 집행기관이 관할권을 가질 것, 집행당사자가 당사자능력, 소송능력, 당사자적격이 있을 것, 권리보호의 이익이 있을 것 등이 그 예이다. - P57
당사자 및 강제집행의 대상인 재산에 대하여 우리나라의 민사재판권이 미칠 수 있어야 한다.
집행채무자가 외국국가인 경우에 그 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 그 국가의 재산이 책임재산이 될 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 외국국가의 사법적 행위에 대하여는 우리나라의재판권이 미지므로 그에 관한 판결에 기한 집행은 허용할 것이나, 외교득권이 인정되는 외국공관의 재산은 집행의 대상으로 할 수 없다고 본다.
한편 판례는 미합중국이 고용원에게 부담하는 임금 등의 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 우리나라 법원이 미합중국을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지는지 여부에 대하여, 해당 국가가 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였다거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위하여 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없다면, 결국 우리나라 법원은 재판권을 가지지 못하고, 따라서 위 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 법원이 발령한 것으로 무효라고 보았는데(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결), 이는 주권의 상대적 면제주의와 일관되지 않는다는 지적이 있다.
- P57
집행요건
또한 일반적 집행요건의 구비가 조사되어야 한다. 이에 속하는 것은 집행력있는 집행권원의 정의 존재와 집행권원의 송달이다. 나아가 집행권원상 청구권이 확정기한부 채권인 경우, 채권자에 의한 담보의 제공, 채권자의 반대급부의 이행에 걸려 있는 경우에는 확정기한이 도래한 것, 담보제공의 증명이 있는 것, 채권자에 의한 반대급부가 있은 것은 특별한 집행요건을 이룬다.
이러한 특별한 집행요건을 집행권원의 송달 등과 합쳐서 강제집행개시의 요건이라고 부르고, 강제집행의 요건과 구별하는 입장이 일반적이다. 강제집행개시의 요건은 강제집행을 개시할 때에 집행기관이 그 구비를 판단하도록 민사집행법에서 정하고 있는 요건으로, 집행력 있는 집행권원의 정본의 존재와 같은 강제집행의요건이 이론상의 개념인데 대하여, 집행권원의 송달과 같은 강제집행개시의 요건은 실정법상의 개념이라고 할 수 있다. - P57
집행장애사유
한편 민사집행법은 각종의 개별집행의 장애가 되는 사유 및 강제집행의 정지또는 부적법을 가져오는 장애사유를 정하고 있는데, 집행기관은 이러한 집행장애사유가 없는가도 조사하여야 한다. - P58
|