소제기의 간주
다음의 경우에는 소가 제기된 것으로 간주된다.
i) 독촉절차에 의한 지급명령에 대하여 채무자의 이의가
있는 경우
ii) 제소전화해(385조)가 불성립되어 당사자가 소제기
신청을 한 경우 조정이 성립되지 않거나 조정에 갈음한
결정에이의신청을 한 경우 등이다.
이와 같이 지급명령신청, 제소전화해신청 또는 조정신청이 후일 소송으로 이행하는 경우 그 신청을 한 때 소가 제기된 것으로 본다. - P45
여기서 이해하여야 할 것은 소가 제기된 것으로 간주되는
시기를 지급명령신청을하거나 화해신청 또는 조정신청을
한 때로 보는 것이 어떤 의미가 있는가 하는 것이다.
소제기의 효과 편에서 설명하겠지만 시효의 중단 또는
법률상 기간준수를 위한소제기는 소장을 법원에 제출한 때 그 효력이 발생한다(265조). 예를 들어 분쟁을 원만히
해결하기 위해 제소전화해신청을 하였으나 화해가
성립되지 않은 경우 만약 소가제기된 것으로 보는 시기를
화해신청시로 보지 않고 화해가 불성립되어 실제 소제기를 한 때로 본다면 제소전화해신청을 하느라 소제기를 미룬
사이 시효가 완성될 수도 있다. 위의 소제기 간주시기는
이러한 문제점을 해결해 주고 있다.
따라서 지급명령신청, 제소전화해신청 또는 조정신청이
후일 소송으로 이행하는경우 그 신청을 한 때 시효의 중단
또는 법률상기간준수의 효력이 발생한다. - P45
필요적 기재사항
소장의 필요적 기재사항이란 소장이 적법하려면 반드시
적어야 하는 사항이다. - P45
소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을
적어야 한다(249조). 필요적 기재사항을 누락하였음에도
보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하한다.
(245조 2항).
판결은 당사자가 소제기한 범위 내에서 이루어진다.
따라서 당사자가 어떤소를 제기하였는가는 소송과
판결의 기본토대를 이루는 것이다. 이것이 소제기를
소장제출에 의하는 서면주의를 취하는 이유이고 앞에서
절차의 안정성의 한 내용으로이미 설명한 바 있다.
- P45
소장은 소송의 핵심적 사항을 모두 기재하도록 하고 있다.
소송의 주체(당사자와 법정대리인)와 소송물(청구의
취지와 원인)에 관한 사항이 그것이다. - P45
당자사의 표시는 누가 원고이고 피고인지를 알 수 있도록
특정하여야 한다. 자연인은 성명과 주소, 법인은 상호나
명칭, 본점이나 주된 사무소의 소재지를 기재하는 것이
일반적이다. 제시된 소장에서 당사자에 관한 기재사항을
확인하기 바란다. 소장의 기재는 되도록 간결하게 기재하여야 하므로 위의 소장에서 당사자의 주소를 서울특별시로
기재하지 않고 ‘서울‘로만 기재하였다. 서울이 특별시인
것은 공지의 사실이어서 송달에 문제가 없기 때문이다. - P46
당사자가 무능력자인 경우에는 당사자의 법정대리인을
기재하여야 한다. 임의대리인에 관한 사항은 필요적
기재사항이 아니다.
소송당사자가 소송무능력자인 경우 반드시 법정대리인에
의해 소송이 수행되어야 하지만 임의대리인은 반드시
필요한 사항이라고 할 수 없기 때문이다. - P46
당사자가 법인 등의 단체인 경우에는 그 대표자를 표시한다. 당사자표시에 잘못이 있는 경우에는 동일성을 해하지 않는 범위에서 표시정정을 할 수 있다. 피고를 잘못 지정한 것이
분명한 경우에는 제1심 변론종결시까지 피고를 경정할 수 있다(260조). - P46
청구의 취지
청구의 취지는 원고가 소로써 구하는 판결의 내용과
종류를 나타내는 소의 결론부분이다. 따라서 청구취지에는 원고가 구하는 판결의 주문을 간결하고 명확하게 기재해야 한다. 소장의 청구취지 란에는 소송비용부담에 관한 재판과 가 집행선고의신청을 기재하는 것이 보통이다.
- P46
명확한 기재
이행의 소에 있어서는 강제집행에 의문이 없도록 이행의
대상과 내용을 구체적으로 특정하고 이행판결을 구하는
취지를 표시하여야 한다.
피고에게 일정한 의사의 진술을 명하는 판결은
원칙적으로 확정된 때 그 의사의 진술이 있는 것으로 본다
(민사집행법 263조 1항). - P48
등기는 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하여
이루어지는 것이 원칙이다. 등기의무자가 등기신청에
협력하지 않는 경우 등기권리자는 등기의무자를 상대로
등기절차이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.
이 경우 청구취지에 등기원인과 그 연월일을 기재하여야
한다. 예를 들면 "피고는 원고에게 별지목록기재
부동산에 관하여 2011. 12. 1. 매매를 원인으로 한
소유권이전등기절차를 이행하라"고 기재한다.
등기부에 위 각 사항을 기재하여야 하기 때문이다.
이러한 소에 대하여 승소판결을 얻은 원고는 단독으로
등기신청을 할 수 있다. - P48
등기에 관한 소송의 청구취지에서 주의할 점은
‘등기절차를 이행하라‘고 하여야 하며 ‘등기하라‘고 해서는
안 된다는 것이다. ‘등기절차를 이행하라‘는 판결을
구하는 것은 등기신청에 필요한 의사표시를 구하는
것이지만 ‘등기하라‘는 판결을 구하는 것은 등기의
기재 그 자체를 구하는 것이 된다. 피고는 등기소가
아니라 등기의무자이다. - P48
확인의 소에 있어서는 법률관계의 동일성을 인식할 수
있도록 확인을 구하는권리관계의 대상과 내용을 특정하고 확인판결을 구하는 취지를 표시하여야 한다.
채무의 일부부존재확인을 구하는 경우에는 "원고의 피고에 대한 대여금채무는 3,000만원 중 1,000만 원을 넘어서는
존재하지 아니함을 확인한다"와 같이 기본이되는 채무를
명시하여야 한다.
- P48
형성의 소에 있어서는 형성의 대상인 권리관계와 이에 대해 변동을 구하는 내용을 명시하고 형성판결을 구하는 취지를 표시하여야 한다. 예를 들어 "원고와 피고는 이혼한다"라고 표시한다. 다만 형식적 형성의 소에서는 판결의 내용이
법관의 재량에 맡겨지므로 법관의 재량권 행사의 기초를
나타내면 된다. - P49
확정적 신청
청구의 취지에서는 절차의 안정을 위해 판결을 확정적으로 요구하여야 한다. 따라서 조건이나 기한을 붙이는 청구취지는 허용되지 않는다. 다만 소송 내에서 밝혀질 사실을 조건(소송내의 조건)으로 하는 청구취지는 절차의 안정성을 해할 우려가 없으므로 허용된다.
예를 들면 (매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하면서 매매가 무효일 경우를 대비하여 예비적으로 매매대금반환청구를 하는 것과 같이 주위적 청구가 기각될 것을 대비한 예비적 청구, 또는 ‘매수인의 매매목적물에 대한
소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에 대하여
매도인이 매매의 무효를 다투면서 본소청구가 인용될 것에대비하여 매매대금지급청구의 소를 반소로 제기하는
경우와 같이 본소청구가 인용될 것을대비한 예비적 반소가 그것이다. - P49
청구의 원인
소장의 필요적 기재사항으로서의 청구원인은 청구취지를
보충하여 소송물을 특정함에 필요한 사실관계를 의미하는 좁은 의미의 청구원인이다. 위의 소장에서 만약소외
이방석과 피고 사이에 여러 건의 금전거래가 있었다면
소장에 기재된 청구취지만으로는 어떤 거래에서 발생한
금전채권을 청구하는 것인지 특정하기 어려울 수 있다.
이를 위해 소장의 청구원인 1. 에 기재된 바와 같이 대여일, 대여금액 등을 기재할 필요가 있다. 청구원인이 넓은 의미로 사용되는 경우에는 소송물인 권리관계의발생 원인에
해당하는 사실관계를 의미한다. - P49
임의적 기재사항
소장에 기재하지 아니하여도 소장의 효력에 영향이
없으나 소장에 기재되는 사항들이다. 사건의 표시,
첨부서류, 날짜, 법원 등이 그것이나 이외에도 심리의
집중과신속을 꾀하기 위하여 소송요건에 기초가 될 사실,
청구를 이유 있게 할 사실에 관한 주장과 이를 뒷받침할
증거방법 등을 기재하여 준비서면의 용도를 겸하고 있다.
실무상으로 소장의 청구원인은 넓은 의미의 청구원인 즉
소송물인 권리관계의 발생 원인에 해당하는 사실관계를
적는 것이므로 법률요건에 맞추어 기재되어야 한다.
이를 위해서는 요건사실에 대한 이해가 필요하다. - P50
|