자유주의사상은 개인의 국가로부터의 본래적인 자유이며, 대체로 시민적 자유라고불리는데, 이것은 주로 정치적·
경제적인 시민층의 발흥에 의해서 그 실현을 보았다.
이러한 독일의 시민은 절대적인 경찰국가나 복지국가의
후견인 행세로서 폭력을 가하는일도 드물지 않은 권력에
저항하고, 봉건사회와 경제의 잔재를 제거하도록 요구하였다.
우선 첫째로 혁명적인 자본주의적 경제 양식을 수반한
경제사회로서의 시민사회는 후견인행세를 하는
절대주의로부터의 자유, 중상주의국가로부터의 자유를
요구하였다. 자유주의이념의 가장 유명한 대변자인
빌헬름 폰 훔볼트가 말하듯이, 국가는 공동생활의 질서를
세력들의 자유로운 유희에 맡기고, 자기 자신이나 외적에
대해서 개인을 보호하는 이외에는 한 발자국도 개인의
자유를 제한해서는 안 된다고 한다. 그것은 법을 제정하고
선언하며, 대외적인 안전을 보장하는 일만을 하고, 여타의
모든 사항들은 개인들의 합의에 맡기는 국가라는 의미에서 훔볼트의 말은 자유주의적 법치국가의 이상이었다.
그러한 국가과제들의 필요성마저 부인하는 무정부주의와
그와 같은 자유주의적 법치국가의 이상 사이에는 적은
차이만 있을 뿐이다. - P21
이 자유주의 이념에 의하면 모든 인간은 인간으로서
법적으로 자유이다. 법률상 노예제도를 배제한 이 자유로운 인격이 인간의 상태이며, 이러한 상태가 인간의 그 밖의
권리와의무의 모든 기초를 이룬다. 그러나 자유주의는
국가로부터의 절대적인 자유를 요청하는것은 아니며,
훔볼트가 이미 시술했듯이, 안전성, 법률에 따른 자유의
확실성, 경찰국가의 기관들의 자의적인 명령이나 금지에
대한 법적 제약을 요청하고 있었다.
모든기관이 법률에 근거해서만 시민에게 명령을 내리는
것이 허용되는 국가공동체라는 의미에서의 법치국가,
즉 이른바 행정의 적법성의 원칙을 자유주의는 요청한다.
행정의 법률에의구속이 자유의 보장을 의미한다면,
당연히 요청되는 것은 입법권은 그것과 별개의 기관에
위임해야 한다는 점이며, 이것은 행정권이나 사법권이
다른 이권으로부터 가능한 한 독립해야 한다는 것과
마찬가지이다(몽테스키외의 권력분립론).
왜냐하면 모든 자유권은 불법적인 행정이나 사법의
개입으로부터 개인을 보호할 수 있을 뿐이며,
현행법 (헌법에 대해서도조건부로 다수결에 의해서)을
개변하려고 하는 입법자에 대해서는 이러한 한계가
없기 때문이다. 물론 근대 국가의 권력은 통일적인
것으로서 생각하여야 한다. 그러나 그 세 가지기능은
원칙에 따라서 별개의 기관에 배치되어 있다.
그 결과로서 국가기관이 개인의자유에 간섭하는 것은
법률에 의한 수권이 있기 때문이며, 또 그러한 한에서만
이라는 점을 모든 시민이 요구할 수 있게 되었다. - P22
자유주의 이념 그 자체는 아직 특정한 국가형태와
결부되지는 않았다. 적법한 행정의원칙을 엄격하게
존중하는 절대군주제는 자유주의 이념에 반하지는 않지만 민주주의 이념에 대해서는 그렇지 않다.
민주주의 이념이란 국가의 자유, 정치적 또는 국가시민적인피치자의 통치에의 참가를 요청하고 피치자의 자유라고도 불리는 것이기 때문이다. 민주주의이념은 그 가장 유명한
제창자인 루소의 말을 빌리면, 국가원수는 개개인으로
구성되며 형성된다.
민주주의이념은 인민주권에서 그 실현을 본다. 인민주권은 군주제의 이념과대립하여 모든 공권력을 국민으로부터
이끌어내며, 자기 자신에 의해서 정당화되는 군주로부터
(신의 은총으로부터) 그러한 공권력을 도출하는 것은 아니다.
민주주의 이념은 공화제가 적어도 의회주의적 군주제를
요구한다. 거기에서는 간접적이든(국민대표를 통하여),
또는 직접적이든(국민투표 · 국민청원), 입법권은 사법권
이나(배심원 [Geschworene]), 참심원 [Schoeffen] 또는 보통선거에 의한 재판관 공선), 나아가서는 행정권과
마찬가지로 국민에서 유래한다. 이러한 이념의 사회적
담당자는 독일에서는 1848년까지는 대체로 시민층이었다. 이러한 시민층은 절대주의에 공동지배를 요구하며,
그때까지는 유일정치적 권한을 수중에 넣은 귀족 계층과의 「동권」을 획득하려고 하였다. 시민층이 이러한 공동지배를 적어도 원칙적으로는 획득한 후에 민주적 요구는 제4신분에게, 즉 프롤레타리아트에로 옮아갔다. - P22
프랑스 혁명은 자유주의적 자유와 아울러 민주주의적
평등과 세계주의적 연대를 깃발에 새겼으며, 동시에
나폴레옹의 국민적 제국주의를 탄생시켰다.
그 병적인 세계정복의 권력혹은 유럽의 국민들에 대해서,
특히 스페인인 독일인이나 이탈리아인에 대해서
국민문화에 대한 국가의 의의를 비정하지만 반박하기
어려운 형태로 증명하였다.
이러한 상황아래에서 국민적 이념이 처음으로 역사 속에서 정치이념으로서 등장하였다. 처음으로 ‘한 국가, 한 민족‘이
요구되고, 문화공동체의 정치적 자유로서의 국민주권이
대외적으로필요하게 되었다. 국민은 이미 개개인의 총계가 아니라 문화의 총체로 간주되고, 그 자기주장을 위해서는
국가권력이라는 조잡한 외각이 필요하게 되었다.
이러한 국민적 이성은 벨기에 노르웨이 • 그리스,
나아가서는 발칸 반도의 국민국가를 창출하고,
독일과 이탈리아를 통일시키고, 오스트리아 헝가리
군주제를 몇 개의 국민국가에로 해체하고, 폴란드인이나
체코인, 그리고 남슬라브인이 국가로서 독립하기 위하여
힘을 빌렸다.
- P23
19세기에 이 이념은 군거적·비군거적인 인간의 본성의
제2의 기본적 특징으로서, 즉 권위적 공동체적 발전
경향으로서 자유주의적 · 개인주의적인 방향에로의 발전을 방해하였다. 근대 국민국가에서 국민적 이념은 구성원에
대해서 전체로부터 부과된 모든 기본적 의무의 도덕적
기초를 형성하였다. 이 이념의 사회적 담당자는 독일에서는 시민층이었다. 시민층은 그때에 19세기 전반에는 각 지방의 영주(Landesherr)와, 나아가 일부는 귀족과도 대립하고,
19세기 후반은 노동자층과 대립하였다. - P23
자유주의이념은 모든 개인에게 국가로부터의 형식법상의
자유를 인정하고, 민주주의이넘도 적어도 원칙적으로는
각인에게 평등한 공적인 법적 권력을 인정하였으나,
20세기는 사회혁명의 가공할 위기에 위협받고 있다.
자유방임이, 즉 국가로부터의경제의 자유가 이성의 자연법으로서 요구되었다. 그것에 의하면, 각각의 경제적 주체는
그 자기 이익을 자유롭게 추구하면 좋고, 그런 후에 예정조화가 사회의 교향악을 반드시보장한다고 생각한 것이다.
일찍이 이성이었던 것은 기계경제의 발전으로 무의미하게
되고, 자유라는 이전의 선행은 경제적 약자에게는 쓸데없는 것이었다. 1789년부터 1815년동안에 현실 사회를 본질적으로 변혁하지 않고서도 다른 헌법을 손에 넣은 프랑스의
예는 사회질서가 법률적 추상적 헌법투쟁보다도 실질적 ·
경제적 권력투쟁에서 확립되었다는 인식을 보여주고 있다.
- P23
마르크스 이전에 로렌츠 폰 슈타인이 독일에서 최초로
인식하였듯이, 「국가권력에 의해서 프롤레타리아트의
사회적 지위를 이미 종속적이 아닌 것으로하는 것,
즉 그 프롤레타리아트라는 구성원을 국민의 자본에의
참가자로 하기 위해서는 프롤레타리아화한 계급은 이제
필연적으로 국가권력을 사회촉진의 수단으로서「사회적자유의 조건으로서」보는 것을 목표로 하지 않으면 안 된다.
이러한 사회적 이념은 정치적 민주주의로부터 경제적
민주주의에로의 계속된 결과이다. 정치적 민주주의는
정치적인 신분들을 폐기하며, 경제적 민주주의는
경제적인 계급을 공격한다. 이 이념의 사회적 담당자는
수공업자층이며, 그 가장 직접적인 정치적 적대자는
국가의 자유주의적인 야경이념이다. 「부르주아지」는
야경이념의 목적을 오로지 개인의 인격의 자유와
그 재산을 보호하는 데에 둘 뿐이다.
따라서 생산의 무정부상태를 경제생활의 정당한 질서로
치환하려고 하며, 그러한 목표를 위해서 사유재산을
가능한 한 광범하게 제한하는 것으로 사회적 이념은
순수한 법치국가를 민주적 · 사회적 복지국가로 전환하기를 바란다.
이러한 전개는 전시사회주의에 의해서 강력하게 촉진되고, 러시아와 오스트리아, 그리고독일에서의 혁명에 의해서
그 최초의 의미있는 헌법상의 표현을 발견하였다.
우리들은바로 그러한 전개의 와중에 서있다. - P24
IV. 헌법의 기본권과 기본의무
지금까지 형식적 원리로서 제시해온 이러한 이념은
본래 만들어진 것이다. 그것은결코 단순한 이데올로기적인 강령이 아니라 오히려 정신적 현실에서, 또한 정치적 및
경제적 현실에서 외적 존재로서 나타난 사회생활의
형태들을 의미하고 있다.
이러한 이념은명확하게 구별가능하고 역사적으로도
구별된 사회적 현존재의 내재적인 형태들을 취하며,
따라서 그 담당자의 사회적인 힘에 대응하여 강약의
차이는 있으며, 라이히 헌법 제2편속에 어떠한 경우에도
인식가능한 헌법상의 표현을 발견하였다.
- P24
원래 헌법은 정당의 강령과는 달리, 서로 투쟁하는
집단의 이익이나 이상의 조정을 추구하며, 논리적 요구를
만족시키는 데는 반드시 충분하지 않다.
말하자면 목하 존재하는 이 헌법은 그러한 논리적
요구를 만족시키는 데는 전혀 부적합하다.
그것은 이 헌법이 엄격한 대립의 시대에 탄생된
것이기 때문에, 그 필연적이라고도 할 타협적 성질을
자주 바로 모순으로 가득 찬 기본권 조항들 속에
나타내지 않을 수 없기 때문이다.
1789년 혁명의 적합한 말은 자유·평등·박애였다.
1919년 헌법의 전문은 1789년과의 역사적 결합을
분명히 확실하게 인식시킨 것이며, 마찬가지로 자유와
인민주권을 강조하고는 있지만, 평등 대신에 정의를 두고,
독일의통일이나 국민적 이념, 아울러 사회적 진보나
사회적인 사상을 명확하게 신봉하기도 한다. - P24
1. 개인
제109조 [법 앞의 평등규정 등].
절대주의의 역사적 업적은 개인으로서의 군주 앞에서의
모든 신민의 정치적으로 평등한 처우를 이룬 것이다.
민주주의는 개인으로부터 이탈된(비인격적인)
보편적 의지앞에서의 만인의 평등을 법률이라는 이른바
숭고한 일반의지앞에서의 만인의 평등을 선언하고 있다.
「만인에 대한 동권」이라는 민주적 이념은 여성에게도
확장되었다. 여성도 이미 이전부터 원리적으로는 남성과
평등한 시민으로서의 권리들을 향유하고 있었으나,
오늘날에는 그 시민으로서의 지위에 관해서도 확실히
「원리적으로」불과하는 남성과 평등하게 되었다.
즉 예외를 허용하는 모든 법률은 유보되고 있다.
사권(혼인)에 대해서 제109조는 전혀 관계가 없다. - P24
민주적인 공법상의 평등은 출생 신분에 기인한 사회질서가 가지는 최후까지 남은 여러가지 권리의 폐기를 명하고 있다. 특히 지금까지 통치하여온 제후를 포함한 귀족의 공법상의특권의 폐기이다. 「폐지된다」(헌법 제109조의 조문)는
입법자에 대한 지시를 의미한다.
입법자는 1920년 7월 23일의 법률로 이에 대응하였다.
귀족의 이름 흔적은 오스트리아와마찬가지로 폐지되지
않았으나, 결코 법적 청구권(예컨대 전하와 같은 경칭을
붙여 부르는 것)을 인정하는 것은 아니다. 그러한 명칭의
흔적은 귀족을 어머니로 하는 비적출자에게도 받아들이고
, 훈장이나 영예장처럼 이미 새로이 수여되어서는 안 된다. 상공업 고문관(상공업의 공로자에 대한 칭호) · 추밀
궁정고문관 · 법률고문관과 같은 관직이나 직업도 나타내지않는 단순한 칭호는 지금까지 수여된 다른 모든 사회적
호칭과 마찬가지로 현재의 해당자는 계속적으로 보유해도
좋지만 장래에는 더 이상 수여되어서는 안 된다. - P25
제110조 [국적에 관한 규정].
「국적」은 일련의 기본권과, 무엇보다도 거의 기본의무에관해서 그 전제를 이루는 것인데, 기본권 그 자체를 의미하는 것이 아닌 법적인 기본상태(지위)이다.
1913년 7월 22일의 현행 라이히 국적법과 지방 국적법에 근거하여 적출자 내지 인지된 자는 아버지 쪽의 국적을
비적출자는 어머니 쪽의 국적을 혼인한 여성은 부의
국적을 취득한다.
관청에 의한 수여에 의해서 a) 라이히 독일인은 다른 독일
란트에서 국민으로서 받아들이며, b) 외국인은 라이히에
귀화한다.
다른 란트에 속하는 라이히 국적 보유자는 거주하는 란트의 국적보유자와 같은 의무와 권리(선거권ㆍ관직취임권)을
가진다. 18 - P25
제111조 · 제112조 [거주ㆍ 이전의 자유, 이민의 자유]
봉건적 및 쭌프트적 경제체제, 아울러 절대주의적
중상주의는 영주가 지배하는 토지에 농민을 결부시키고,
토지의 취득을 자주 출생신분과 결부시키고 있었다
(기사령).
도시의 상공업의 영업은 결국은 매우 곤란하게된 공인된
쭌프트에 소속과 결부되었으며, 가신은 높은 이주세 때문에 지방에 고정되고, 지방 내부에서도 자주 특정한 장소에
속박되고 있었다.
자유주의 이념은 개인을 이처럼 경직된 굴레에서 해방하였으나, 개인으로부터 농민이나 수공업자의 공동체의 보호도 빼앗고 있다. - P25
제111조 · 제112조는 혁명 전의 법적 상황에 비하여
아무런 혁신도 가져오지 못하고있다. 거주지나 영업지의
자유로운 선택, 아울러 직업의 자유로운 선택은 독일인에게만보장되며, 외국인에 대해서는 이러한 한에서는 아니다.
거주이전의 자유는 의사무능력자,미성년자 처에 대해서는 제한되며, 그러한 자의 거주지에 대해서는 후견인 또는
양친,부가 결정하지 않으면 안 된다. 이전의 자유는 국민적 및 사회적 이념이 강하면 강할수록공적인 의무를 수행하기 위해서 일충 제약되었다(식료의 공급 주거의 결이 · 생활부조 · 병역의무). - P25
이주의 자유는 고대나 18세기에서도 명확하지는 않았지만, 이것은 이전에는 병역의무에의해서만 제약되고 있었다.
오늘날에는 국민적 및 사회적 이익의 관점에서 납세도피를저지하기 위해서 납세의무자의 이주는 그들의 납세의 보증과 결부되고 있다. 라이히 국적은외국에서의 거주가 아무리 길더라도 소멸하는 것은 아니다.
독일인은 라이히를 보호하지 않으면 안 되며, 또한 라이히에 의해서 독일 국경의 내외에서 보호되기도 한다. (독일인의) 라이히에의 재외에서의 보호청구란, 독일인에게 가해진타
국의 불법에 관하여 책임을 지는 것에. 또한 유책의 당해
국적 보유자에게 그 국가의힘으로 책임을 지우는 것에
향하고 있다. 이 보호의 실효성은 전적으로 라이히의 힘에
좌우되고 있다. - P26
국가와 국적보유자와의 신뢰관계를 인정하는 구래의
독일 법사상에 근거하여 대륙에서는 자국민의 인도불가의 원칙이 발전하여 왔다. 그러나 영국은 영국인을 상호성이
있으면 인도한다!).
이 원칙을 베르사유 강화조약 제228조는 깨트리고 있다.
그것에 의하면 라이히는 전범으로 신청된 독일인을 협상국측에 인도하지 않으면 안 된다(바이마르 헌법 제178조
제2항 참조[1919년 6월 28일 베르사유에서 조인된
강화조약의 규정은 헌법에 저촉되지 않는다]).
1920년 2월 13일에 협상국측은 독일 라이히 재판소의
절차에 당해 절차가 ‘피의자로부터 정당한 속죄의 기회를
박탈하는 ‘효과를 가지지 않는다는 유보를 붙어 납득하였다. - P26
제113조. 외국어를 말하는 국민의 일부(즉 독일의
일상 언어를 말하는 국민의 소수자는아니다)를
보호한다는 원칙은 청구자격의 불확정성 때문에
아직 기본권을 형성하는 것은아니다. 이점은 이전의
폴란드인에 관한 입법과 대조적이다. - P26
제114조. 인신의 자유의 권리는 광범하게 파악되고 있으며, 그러한 권리는 자유주의이념에서 도출되는 모든 결론을
포괄하며, 본래 모든 「자유권」을 포함하게 된다.
사실 모든 인간(독일인에 한하지 않는다)은 법적
의미에서의 인격, 즉 권리와 의무의 담당자이며,
법적 의미에서의 물로서 즉 노예로서 취급되어서는
안 된다.
이 기본권은 (사적이 아닌) 공적 권력에 대한 개인의
자유를, 즉 국가의 행정기관에의해서 적법하게 행해지지
않는 형태에서의 자유의 제한에 대한 개인의 자유를
비호하고있다. 입법자는 자의적인 인격이 아니라
일반의지를 체현하고 있는데, 그들에 대해서 개인의
자유는 소유권과 마찬가지로 신성불가침한 것은 아니다.
제2항에서는 행정의 적법성의 원칙이 자유의 제한의
특수사례에, 즉 자유의 박탈(구류 ·유치 · 구금 ㆍ보호구치 등)에 적용된다. - P26
제115조. 주거,가정의 평화는 인격의 자유 영역의 일부이다. 이것은 헌법상은 법률이인정하지 않는 국가기관의 모든 침해에 대해서 보호되고 있다. 법적 안정성을 위해서 허용된
법률은 수많은 경우에 [국가기관의] 침입을 인정한다
(압류 · 수색 ㆍ형사소추 · 탈옥수의 재체포의 목적의 경우).
주택난을 극복하기 위하여 개인의 가옥불가침권은 강제적인숙박시설의 제공에 의해서 제한된다. - P26
제116조. 죄형법정주의 (nullum crimen nulla poerna
sine lege)의 원칙은 처벌은 물론이며, 국가기관의 행위는 적법한 것이어야 한다는 원칙의 귀결이다. 소급효를 가진
형법은 오늘날의 법감각과 모순되며, 따라서 위헌으로 된다. - P27
제117조. 편지. 우편 · 전신과 전화의 비밀이 이러한 공공의 행정부문에서 임용된 기관[직원]에 대해서 금지하는 것은,
이 기관에 기탁된 (공적인 것도 포함하여) 우편배달이나
원거리통신 그것이 행하여졌다는 사실에서도, 그 내용에서도 송달이나 업무의 처리에필요한, 그러한 무엇인가의
정보를 사인이나 관공서에 주는 것이다.
국가행정기관에 대해서 형법상으로도 보호되고 있는
이러한 수신자나 발신자의 자유는 지금까지 형사재판이나 파산절차의 이익에서, 나아가서는 전시목적을 위하여
제한되어 왔다. 혁명인민위원(Volksbeauftraglen)도
이미 1918년9월 18일자의 명령에서 외국과의 우편업무를 단속하고 있었다.
형법 제299조에 의해서 모든 밀봉된 편지가 그 사적
침해로부터 보호되고 있다. - P27
제118조. 관헌(교회ㆍ국가)의 허가 없이 자신의 사상을
공표하는 자유는 종교개혁의 투쟁의 결과 비로소
주장되고, 독일에서는 마침내 1848년 혁명에 의해서
인정되었다.
여론의 가장 중요한 기관, 즉 출판에대한 예방 검열은
교양자유주의에 의해서 가장 혐오된 3월 혁명 이전의
절대주의의 권력수단이었다. 이미 1813년에 출판의
자유를 약속하고 있었음에도 불구하고 1819년에 더구나
프로이센 국왕은 그 사전의 허가와 검열이라는 인가 없이는 어떠한 문서도 인쇄되어 판매되어서는 안 된다는 명령을
발표하였다. 예방적 검열이 원칙적으로 폐기된 후인
1848년 이후도 경찰은 더욱 예방적으로 출판의 자유에
(인가의무ㆍ보증의무를 통해서) 개입하였다.
(1874년의 독일 라이히 출판법까지). - P27
의견의 표명이 특히 보도기관이 지닌 폭력적이고 때로는
위험하기도한 힘에 의해서 어떠한 법률을 침해하는
경우에는 그 자유는 폐기된다. 예외적으로 의견의 표명은
공권력의 위법한 개입뿐만 아니라 사회적, 사적인 힘들
(고용자와 같은)에 의한 침해에 대해서도기본권으로서
보장되고 있다. - P27
극장의 배우는 아무런 자기 자신의 견해를 표명하지는
않으며, 극장에 대해서도 검열은 존재하지 않는다.
모든 의견의 표명에 항해진 어떤 억제도 없다면,
바로 정치적 및 도덕적인 과도기의 시대에는 매우
위험하기도 하다. 특히 어떤 주저함도 없는 영리심이
단지 나약한 품성의 비천한 본능에 내던지는 경우에
그러하다. 헌법은 이러한 인식을 고려하고, 영화의
검열이나 저속한 것의 억제에 헌법상의 기초를 부여한다. - P27
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