소송자료와 증거자료의 준별
민사소송에서 주장과 증명은 별개인바, 주장에 관한
자료를 소송자료라고 하고, 증명에 관한 자료를
증거자료라고 한다.
변론주의 원칙상 주요사실에 관하여는 주장책임이
부과되어 있으므로, 당사자가 변론에서 주장하지 않은
주요사실은 비록 법원이 증거조사로 심증을 얻었다고
하더라도 판단의 자료로 사용할 수 없다.
다만, 재판실무에서는 구체적 타당성이 있는 결론을
내기 위해 법원이 석명권을 적절히 행사하여
증거자료에 부합하도록 주장의 보완을 유도하기도 하고,
또 증거자료를 통하여 묵시적 주장, 간접주장이 있다고
보는 경우도 있다.
소송자료와 증거자료는 구별되어야 할 것이지만,
반대 당사자가 예측할 수 없어 방어를 제대로 못 할
위험이 있는 경우가 아니라면 소송자료와 증거자료의
구별을 완화하여 구체적 타당성이 있는 판단을 하는
것이 실무의 태도라고 할 수 있다.
그러나 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에
모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에
이를 지적하여 정정 · 보충할 수 있는 기회를 주고
계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을
그 내용으로 하는 것이다.
따라서 법원이 당사자가 주장하지도 아니한
법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어
방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를
하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. - P52
증명책임과 증명의 필요
변론주의 아래서는 증명책임과는 별개로 기본적으로
증거 제출은 당사자에게 맡기고 있기 때문에 당사자는
자기에게 유리한 사실을 증명하기 위한 증거를 제출하지
않으면 패소할 위험이 있다.
이러한 점에서 당사자는 자기에게 유리한 증명활동을
할 책임이 있다고 할 수 있고, 이러한 책임을 증거제출책임, 증명의 필요 등으로 불리고 있다. - P53
증명의 필요는 구체적인 소송과정에서 법관의 심증형성
정도에 따라 어느당사자에게 있다가 반대 당사자에게
이전되기도 하는 것으로서, 실체법규의형식, 내용, 공평의
관념 등을 고려하여 추상적으로 정해지는 증명책임과는
다른 것이다. - P53
간혹 실무에서 증명의 촉구를 하면 증명책임이
상대방에게 있기 때문에 증명을 하지 아니하겠다는
태도를 보이는 당사자나 소송대리인이 있는데,
이는 중명의 필요와 증명책임을 혼동한 까닭인 경우가 많다. - P53
한편, 법률상 추정의 경우에는 상대방이 추정사실의
부존재에 대하여 증명책임을 부담하므로 증명책임이
전환된다고 할 수 있지만, 사실상 추정의 경우에는
증명책임이 전환되는 것은 아니고 증명의 필요가
전환된다고할 수 있다. - P53
행정소송에서는 원칙적으로 행정청이 처분의 적법성에
대한 증명책임을 부담한다는 것이 통설 · 판례이다.
과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에
있어 처분의 적법성및 과세요건사실의 존재에 관하여도
원칙적으로 과세관청이 그 증명책임을 부담하지만,
조세소송에서는 조세법률관계의 특수성 때문에 증거와의
거리를 고려하여 구체적인 이익 상황에 따라 수정을 가할
필요가 있다. 이에 따라 상속세 및 증여세법의 증여추정과
같이 법 자체에 규정을 두어 증명책임을 전환하는 경우도
있고, 판례에서 구체적 비용항목에 관한 증명의 난이 또는
당사자 사이의 형평을 고려하여 증명도가 완화되거나
납세자에게 증명의 필요가전환되는 경우도 있다
(대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두7687 판결 등 참조). - P53
증명책임의 적용 사례
원고가 피고에 대하여 대여금 청구를 한 사안에서 대여한
사실이 인정되거나 대여하지 않은 사실(예컨대, 대여사실과 양립할 수 없는 증여사실)이 인정되는 경우에는 증명책임이 문제되지 않는다.
그러나 대여하였는지 그렇지 않은지 불명확한 경우에도
법원으로서는 재판을 거부할 수 없으므로 어느 한쪽을
이기게 하여야 하는데, 이 경우에 증명책임이 있는 쪽에게
불이익하도록하는 판결을 하게 된다.
따라서 대여한 사실에 대한 증명책임은 대여하였다고
주장하는 원고에게 있기 때문에 원고에게 불이익하게
판단하여 대여한 사실이 없는 경우와 같이 원고 청구를
기각하게 된다. - P53
반면에, 원고의 대여사실이 자백 또는 증거에 의해
인정되는 사안에서, 피고가 변제하였다고 주장하는 경우,
변제는 청구원인에 대한 항변으로서 이에 대한 증명책임은 피고에게 있다.
따라서 변제하였는지 여부가 불명일 경우에는피고에게
불리하게 변제하지 않은 사실이 인정된 경우와 마찬가지로 피고의항변이 배척되고, 원고의 청구를 인용하게 된다. - P54
대여금청구사건의 소장은 "원고는 2013. 3. 1. 피고에게
금 10,000,000원을 이자 월 1%, 변제기 2013. 8. 31.로
정하고 대여하였는데, 피고는 지금까지 원금은 물론
이자도 갚지 않고 있다." 라는 취지로 되어 있는 것이
보통이다.
그러나 이 사건에 관한 판결을 작성할 때에는 판결
이유에서 청구원인에 관한 판단으로 ‘원고가 ~대여한 사실‘만 기재하여야 하고 ‘피고가 변제하지 아니한 사실‘을
기재하여서는 안 된다.
왜냐하면, 원고가 증명할 사항은 대여사실이고,
변제받지 아니한 사실은 원고가 증명할 사항이 아니라
피고가 변제한 사실을 함으로 주장ㆍ증명하여야
하기 때문이다.
만약 청구원인에 관한 판단에서 ‘피고가 변제하지
아니한 사실‘을 설시하였다면, 원고가 변제하지 아니한
사실에 대한 증명책임을 진다는 의미가 된다.
이는 변제한 사실이나 변제하지 아니한 사실이
인정되는 경우에는 그 결론에 영향이 없지만,
변제하였는지 아니하였는지 불분명한 경우에는
그것이 대주인 원고에게 불이익하게 작용하게 되어,
원고 청구를 기각하여야 하는 결과가 된다.
이것이 잘못된 것임은 명백하다. - P54
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