판결을 다시 생각한다

판결을 다시 생각한다 - 한국사회를 움직인 대법원 10대 논쟁 ㅣ 김영란 판결 시리즈
김영란 지음 / 창비 / 2015년 11월

이 책 속에 담겨 있는 10개의 판례들에 대해, 저자 김영란은 "대법원 재직기간 동안 특히 치열하게 논쟁했던 사건들"(p10)이라 소개하고 있습니다.1 여기서! --- '논쟁'이란 단어는, 일견 의아함으로 느껴질 수도 있다라 생각합니다. '성문법(成文法)' 체계를 지니고 있는 우리나라의 사법제도에서 논쟁이라뇨. 성문법의 정의(definition)인, '일정한 절차와 형식을 거쳐서 공포된, 문자로 표현되고 문서의 형식을 갖추고 있는 법'2을 기반으로 하여, "무엇이 합리적이고 합법적인지를 판단하는 것"3이 임무(일 뿐)인 판사들, 그것도 대법원 판사들간에, 어떻게 논쟁이란 게 있을 수 있는걸까요?

● 어떠한 수단을 사용했든 간에 권력을 차지한 집단은 거의 예외 없이 자신들을 위해서만 그 권한을 행사한다는 것입니다. 또한 그러한 집단은 자신들을 위해서 권력을 행사하면서도 자신들이 하는 일이 모든 사람의 이익에 부합한다고 믿어 왔습니다.

- 마이클 리프 · 미첼 콜드웰 共著, 「세상을 바꾼 법정」 pp306-307, 궁리 刊, 2006.

● 바라보는 위치에 따라서 사실(fact)은 다르게 보이지 않는가. 중요한 것은 무엇이 실제로 일어난 것처럼 보여야 하는가의 문제이다. 우리가 딛고 사는 세계에서 해석은 늘 강자들의 몫이었다. 진실의 상대성은 법률과 국가의 이름으로 오용되어왔다.

- 손아람 作, 「소수의견」 p439, 들녘 刊, 2010. 

야마다 무네키 作 「백년법」4은 '국민의 뜻'이란 명분 하에, 자신들의 삶을 연장하려는 정치인들이 초래한 비참한 결과를 통해, 위 주장들의 일례를 소개해주는 소설입니다. 하지만 소설 속 내용은 엄밀하게 말하자면  법 자체의 편파성이 아닌, 단지 '법 적용'에 대한 권력의 사익 편취만을 지적하고 있었죠. (지난 보름여 간, 대한민국에서 가장 하태하태한 인물들 중 한 명이자 이 책의 저자인) 김영란 전 대법관은 --- 법관들 사이에 법 적용과 해석함에 있어 발생되는 논쟁은, 입법기관에 의해 만들어진 '법'이 놓치고 있(을 수 있)는 "헌법에 나타난 국민의 의사"(p12)를 찾아 나서는 과정으로서 반드시 필요한 것이며, 이를 통해 "'법률에 나타난 의회의 의사'는 다수자를 위한 것으로서 소수자의 기본권 보호5를 도외시하거나 심지어 기본권을 박탈할 수도 있는"(p12) 상황을 방지하는 것이야말로, 사법부에 주어진 의무라 설명해주고 있습니다.  

법원은 입법부가 만든 법을 해석6하는 기관이지만, 입법부의 입법 취지와 달리 해석해야 할 때도 있고 입법부의 부족하고 모자란 지점을 법 해석으로 메꿔야 할 때도 있으며 어떤 시점에 이르면 원래부터 해오던 해석을 폐기하기도 한다.(p12)

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그럼에도 불구하고, 본질적으로 보수적7일 수밖에 없는 법의 성격, 그리고 그 법이란 것을 해석하는 데 있어 자의적 판단을 최대한 배제하여야 하는 판사의 직업윤리는 언뜻 일반인의 정서와는 배치되는 판결을 낳기도 합니다. 그리하여, --- 여성으로 성전환수술을 받은 사람이 성폭행을 당했으나, "'사회 통념상' 여자라고 볼 수 없다고 해 강간죄가 성립하지 않는다"(p169)라 명시한 판결에서 보여지는 보수성 및, "사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다"(p46)는 민법 제3조와 연관지어, "인공임신중절에 관해서는 이를 살인으로 보아야 하는지 산모의 자기결정권 행사로 보아야 하는지 아직도 본격적인 논쟁이 시작되었다고 할 수 없는 상황"(p46)등과 같은, 또 다른 의미의 보수성을, 현실 속 사법(제도)은 여전히 떨쳐내지 못하고 있다라는 비난을 피하지 못하고 있지요.8 하지만,

이같은 사법부의 보수적 법감정과는 반대로, 민간, 특히 재벌기업들의 법규정 이용은 그야말로 '창의적'9입니다. 이 책에서 소개되고 있는 '삼성사건'을 가리켜, 저자는 "삼성이 먼저 연구하고 법이 뒤늦게 쫓아간다는 항간의 속설이 맞았다는 것이 증명된 사건"(p75)이라 자인함과 동시에, 역설적으로 방향규범10적 역할로서의 법이 지닐 수밖에 없는 한계를 토로하고 있기도 하지요. 물론,

명예훼손에 대해 유난히 경직적인 우리나라의 현행 법률11하에서 --- 산후조리원 이용후기를 게시한 피고인에 대한 명예훼손을 인정하지 않는 등12, 대법원 나름대로는 '시대의 변화'13에 발맞춘 행보를 위한 노력 역시 존재하고 있다라 소개하며, 이러한 현실 및 변화에 대해 저자는 "미래는 어둡고, 나는 그것이 미래로서는 최선의 모습이라고 생각한다"(p294)란 버지니아 울프의 글귀를 인용하며, "법에도 미지의 어둠이 있으며, 그 어둠 속을 헤메는 것은 미지의 미래를 뚫고 나가는 유일한 방법"(p295)이라 생각해주길 바란다라는, 지극히 쌔~앰스런 당부 또한 잊지 않고 계시기도 합니다.

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앞서 읽었던 두 권의 책, 「세상을 바꾼 법정」과 「칠드런 액트」에도 등장했었던 '죽을 권리'에 대한 우리나라 대법원의 판결은 어떠했던가,를 알고 싶었던 것이 이 책을 펼쳤던 가장 큰 이유였더랬습니다. 제 기억에도 남아 있는, 일명 '김 할머니 사건'의 판결에 대한 저자의 견해 역시 매우 궁금했기도 하고 말이죠. --- 2009년, 대법원은 "김 할머니에 대한 연명치료를 중지하는 것이 옳다"(p30)란 판결은 내립니다. 우리나라에서 "품위있는 죽음을 선택할 수 있는 권리"(p30)가 법적으로 인정받게 되는 최초의 순간이었었지요. 이 판결에 대해 저자는 우선!

"모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리는 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"(p32)라는 헌법 제10조는 "헌법상 개개인은 자신의 사적인 일에 대해 스스로 결정할 수 있는 권리가 있다. … 자기운명결정권을 행사하는 데에 방해나 방해의 위험이 있으면 국민 각자는 그 방해의 배제와 예방을 국가에 청구할 수 있다"(p32)는 의미로까지 확장될 수 있기에, 김 할머니 생전의 의사(意思)와 의학적 상태 및 종교관 등을 고려해볼 때, 연명치료의 중단 즉, '죽을 권리'를 인정해주는 것이 옳다14라 보았다15는 겁니다. 그렇다면,

'자신의 사적인 일에 대해 스스로 결정할 수 잇는 권리'는 과연 '자살할 수 있는 권리'까지도 포함하는 것일까요? 이에 관해, 우리나라 법률은 명시적으로 자살을 금지 또는 규제하고 있지는 않으나, 간접적인 방식16으로나마 "자살을 규제하고 있다고 할 수 있다"(p33)라 저자는 해석합니다.17 그렇다면, 대체 국가는 어떠한 이유로 개인의 권리행사에 제약을 가하고 있는 것일까요? --- 저자는 그 이유로 "한 사회의 구성원인 개인의 생명을 보호해야 하는 국가의 입장"(pp30-32)을 들고 있는데, 저 개인적으론, 종교적 신념과 실정법간의 충돌에 대한 다음의 견해가, '자살할 수 있는 권리'에 대한 국가의 규제가 정당하다는 데에도 예의 인용될 수 있는, 어쩌면 오히려 더 정확한 설명이 아닐까 싶기도 합니다.

"신앙과 그 실천에는 중요한 차이가 있다는 점을 강조하고 싶습니다. 종교의 자유에 관한 수정헌법 1조에서 신앙의 자유는 절대적인 불가침의 인권입니다. 국가는 이러한 권리에 간섭할 수 없습니다. 그러나 신앙에 따른 실천은 국가의 제한으로부터 자유로운 것이 아닙니다. 만일 미국 내에 인간을 제물로 바쳐야 한다고 믿는 종교가 있다고 가정해 봅시다. 백만 명의 사람들이 그 종교를 믿는다고 합시다. 신자들이 그러한 종교를 빋는 것 자체는 자유입니다. 그러나 그들이 자신들의 믿음을 실행에 옮기려고 한다면 그들의 행동은 실정법에 저촉될 수밖게 없습니다. 그리고 이때에는 실정법이 우선합니다." 

- 마이클 리프 · 미첼 콜드웰 共著, 「세상을 바꾼 법정」 p47, 궁리 刊, 2006.마이클 리프

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"법률가가 아닌 사람들도 흥미를 느낄 만한 판결들을 비교적 비법률적인 시각에서 설명하고자"(pp13-14)한 저자의 노력이 너무도 지나쳤던 것일까요? 치열한 논쟁의 대상이었다는 이 책 속 10개의 판결들에 대한 저자의 설명은 그다지 치열하지 않을 뿐18만 아니라, 솔직하게 말해 핵심을 집어주고 있지도 못했다란 느낌 뿐입니다. 좀 심하게 말해보자면 --- 굳이 '10대 논쟁'을 채우기 위해 10개의 사건들로 책을 채워내기 보다는, (굳이 '몇대'란 형용구를 넣었어야 했다면) '5대'나 '3대'쯤으로 줄여, 각 사건들의 판결 뒤에 놓여져있는 이론적·논리적 배경들과 외국의 유사사례 등도 함께 소개해주는 방식을 선택했었더라면 차라리 훨씬 더 알찬 내용의 책이 되지 않았었을까하는 아쉬움이 크네요. (그나저나, 법 관련 책을 몇 권 읽어보니, 「세상을 바꾼 법정」이란 책이 새삼 굉장한 내용을 담고 있다란 점을 여실히 느끼게 됩니다. 법에 관심 있으신 분들께 강추!) 

※ 함께 읽어보면 좋을 (수도 있는) 책들

- 마이클 리프·미첼 콜드웰 共著 「세상을 바꾼 법정」, 궁리 刊, 2006.

- 김석 著 「법철학 소프트」, 박영사 刊, 2015.

- 김두식 著 「헌법의 풍경」

- 유시민 著 「후불제 민주주의」

1. 출판사에서 붙였을 것이 확실해 보이는 <한국사회를 움직인 대법원 10대 논쟁>이란 부제는 지나친 과장 뿐만이 아니라, 심한 진부함마저 보여주고 있을 뿐이라 생각합니다.
2. 네이버 백과사전.
3. 이언 매큐언 作 「칠드런 액트」 p53, 한겨레출판 刊, 2015.
4. 애플북스 刊, 2014.
5. "다수결의 원리를 토대로 한 기관인 국회나 행정부에서 할 수 없는 일"(p12)
6. ​⁠법의 해석에도 물론 "법관의 자의(恣意)를 방지하고 영구미제를 막기 위해 채택한 증거재판주의, 입증책임"(p130)등의 원칙적 제약이 부과되어 있기는 하지요. - 김석 著 「법철학 소프트」, 박영사 刊, 2015.
7. ​"법이 본래 보수적이라는 데 대해서는 일반인이건 법조인이건 별다른 이견이 없을 것입니다. 보수(保守)란 말 그대로 '보호하고 지키는 것'인데, 이 보호하고 지키는 것이야말로 법의 본질이고 사명입니다."(p77) … "법이 사회 변화에 추수적이고, 지배적 질서가 형성된 후 이를 최후적으로 선언한다는 점에서 법은 생성적으로 보수적 성격을 갖습니다."(p79) - 김석, 위의 책.
8. 이밖에, 동성간의 결혼에 대한 법의 판단에 관해서도 대한민국의 사법은 아직 명확한 입장을 정립하지 못하고 있습니다. 김조광수·김승환 부부의 혼인신고서에 대해 가족관계등록부 등재를 거부하는 행정으로 불허하고 있는 정도지요. 이와 관련해 저자는 "혼인만큼 뜻깊은 관계는 없다. 혼인은 사랑, 충실, 헌신, 희생과 가족이라는 최고의 이상들을 담고 있기 때문이다. 혼인을 통해 결합함으로써 두 사람은 이전보다 더 위대한 존재가 된다. … 상고인들은 자신들이 결혼의 이상을 존중하기에 그 속에서 충족을 구하고 싶다고 주장한다. 그들의 바람은 문명의 가장 오래된 제도로부터 배제된 채 외로운 삶으로 추방되지 않도록 해달라는 것이다. 이들은 법 앞에 평등한 존엄을 구하고 있다. 헌법은 이들에게 그러한 권리를 부여한다."(p185)라는 앤서니 캐네디 미대법관을 판결을 인용하는 것으로 자신의 입장을 우회적으로 표현하고 있는 듯 보입니다.
   반면, 같은 법학자인 김두식 교수는 자신의 저서 「불편해도 괜찮아」에서 "일부 법학자들은 우리 헌법 제36조가 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있기 때문에 어디까지나 혼인과 가족생활은 오직 양성 사이에서만 보장된다고 주장하기도 합니다. … 이는 헌법이 보장하고 있는 것이 권리의 극대치라는 오해에서 비롯된 것입니다. 헌법은 국민에게 보장된 권리와 제도의 최소한을 규정한 것이지, 최대한을 규정한 것이 아닙니다. 이 헌법규정을 만든 사람들은 여성에 대한 역사적, 법률적 차별에 대한 반성으로 양성평등을 규정했을 뿐, 성별에 관한 평등은 오직 양성 사이에서만 성립한다고 제한한 것이 아닙니다."(pp72-73)라 주장함으로써, (자신의 정서상 동의여부와는 관계 없이) 법적으로 동성간 결혼이 허용되어야 한다라는 입장을 취하고 있지요.
9. "법 분야에서 창의성은 주로 과거의 사건들을 분석하여 장애물을 우회하거나 법 자체를 확대 적용하는 것을 의미한다."(p149) - 하버드대학 로스쿨 교수 앨런 더쇼위츠.
10. "어떻게 결정해도 좋지만 어떻게든 통일적으로 결정하지 않으면 안 되는 규범, 이른바 방향규범의 존재는 법과 도덕이 구별된다고 하는 뚜렷한 징표"(p23) - 김석, 위의 책.
11. "첫째는 민사상 책임뿐 아니라 형사상 책임까지 함께 물을 수 있다. … 형사상 명예훼손은 고의범만 처벌되는 데 비해 민사상의 손해배상 책임은 과실의 경우에도 성립할 수 있다.… 둘째는 허위가 아닌 '사실'을 밝힌 경우에도 명예훼손 책임을 물을 수 있다는 점 … 허위사실이 아닌 사실의 경우에도 형사상 책임을 지는 것은 우리나라와 일본 외에 다른 대부분의 나라에서는 찾아보기 어려운 조항이다."(pp 86-87)
12. "정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 1항은 "사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자"를 처벌할 수 있도록 하고 있지만, 그것이 공공의 이익에 관한 사실인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 '사람을 비방할 목적'이 부인된다. 이 사건에서 대법원은 국가·사회 등 일반 다수의 이익에 관한 것뿐 아니라 특정한 사회집단이나 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 '공공의 이익'으로 볼 수 있다"(p100)
13. "소수의견을 판결로 이끌어내기 위한 실질적 조건은 세 가지로 정리해볼 수 있지요. 국민의 법감정에 기반한 강력한 여론의 지지, 유능한 변호사, 그리고 시대의 변화. … 시대가 바뀐 거예요. 이제 소수의견이 자기 자리를 찾을 때가 된 겁니다." - 손아람 作, 「소수의견」 p105, 들녘 刊, 2010.
14. "대법원에서는 먼저 회복할 수 없는 죽음의 단계에 들어선 환자에 대해 진료 중단을 허용할 수 있는지를 논의했다. 이 점에 대해서는 대법관 전원이 원칙적으로 허용된다는 데 동의했다. 그러나 김 할머니 사건에서 진료 중단을 허용해야 하는지에 대해서는 찬성 9, 반대 4로 의견이 나위었다. 반대의견은 다시 2 대 2로 나뉘었는데, 반대의견 1은 진료 중단은 원칙적으로 허용되지만 이 사건에서 김 할머니는 회복할 수 없는 사망의 단계에 들어섰다고 보기 어렵고, 김 할머니의 치료 중단 의사도 인정되지 않는다는 것이었다. 한편 반대의견 2는 김 할머니처럼 이미 인공호흡기를 단 경우에는 이를 적극적으로 제거하는 방식의 치료 중단은 허용될 수 없다는 것이었다."(p40)
15. 당시 대법관이었던 저자는 다수의견 제시자였었다고 합니다.(p297)
16. "​의사에게 독약을 처방해다라고 요구하고 그 약을 구입해 자실했다면 의사는 자살방조죄로 처벌을 받는다. 만약 자살에 실패했더라도 자살을 시도한 당사자는 처벌받지 않지만 의사는 마찬가지로 처벌을 받는다."(p33)
17. 덧붙여, "병에 걸린 환자가 자연의 경과에 맡기겠다고 결심했을 때에는 상황이 달라질 수도 있을 - 죽을 수 있는 권리가 인정될 수도 있다 - 것이다"란 <케네디 메모리얼 병원 대 헤스턴 사건>에 대한 미국 법원의 판결문처럼, 저자 역시 "암으로 진단받은 환자가 수술을 거부하고 자연스런 경과에 따라 남은 시간을 보내겠다고 한다면 이를 바로 자살할 의도로 치료를 거부한 것이라 하기도 어렵다"(p36)란 견해를 표명하고 있기도 합니다.
18. 치열했던 의견의 대립을 단지 기계적으로 서술해 놓고 있기만 하기에, 해당 글을 읽어가면서는 당시의 치열함을 전혀 느낄 수 없었다라는 게 더 정확한 표현이겠네요.