고문이 행해질 때, 필연으로 생기는 아주 희한한 결과는
결백한 사람이 죄를 지은 사람보다 더 열악한 상황에
놓인다는 것이다. 결백한 사람의 경우, 자신이 저지르지
않은 범죄를털어놓고 유죄 판결을 받거나, 받아서는
안 되는 형벌을 치르고 나서 무죄를 선고받는다.
반면에 죄를 저지른 사람은 유리한 상황에 놓인다.
만일 그가 강인함과 결단력으로 고문을 버텨낸다면 무죄를 선고받을 수 있으며, 이는 결과적으로 큰 형벌을 작은
형벌과 바꾸는 셈이 된다.
한 사람을 감옥에 보내기 위해 어떤 증거가 필요할지
결정하는 것은 재판관의 권한에 속한다. 죄인이 무죄로
판명될 수도 있지만, 우선은 유죄로 추정해야 한다.
이것이 18세기인 오늘날 앞서간다는 유럽 전역에서
형사절차의 전형적인 실상인 ‘공격적 기소‘ 다.
고발에 대한 진정한 기소, 즉 이성이 명하는 사실에 대한
공평한 심리는 군법에서 채택하고 있으며 아시아적
전제정치에서도 경미한 소송의 경우 이를 따르고
있음에도 불구하고 오늘날 유럽 법정에서는 거의 실행되고있지 않다.
이는 참으로 황당하지 않은가. 우리보다 더 행복한 시대를
살아야 할 후손들에게 이런 어리석은 절차는 믿을수 없을
정도로 부조리할 것이다. 그나마 인간의 본성을 이해하는
사람들만이 그 같은 어리석은 제도가 왜 가능했는지 밝혀낼 것이다.
왜 우리는 신을 화나게 하는 것과 우리 자신의 즉각적인
파멸 중 하나를 택하라고 강요하는가? 선서를 요구하는
법률은 요구당한 당사자에게 나쁜 신자가 될지 순교자가
될지 두 가지 선택지만 남겨둘 뿐이다. 그런 탓에 선서는
단순히 의례적인 형식으로 변질되었으며, 그로써 정직함을 유일하게 보장하는모든 종교 감정은 무너졌다.
나는 선서가 얼마나 쓸모없는지 이미 경험한 바 있다.
그래서 선서만이 범죄자의 입에서 진실을 끌어낼 수 있다고 생각하는 재판관이 있든 없든, 모든 재판관에게 이렇게
호소하고싶다. 이성은 우리에게 그렇게 해야 한다고 말하고 그래야 하지만, 인간의 자연적인 감정에 반하는 모든 법은
쓸모가 없어지고 결국은 파괴되고 말 것이다. 이런 법은
강의 본류와 맞부딪치는 제방과 같은 운명을 맞으며,
곧 스스로 만든 소용돌이에 휘말려 점차 약해지다가
사라질 것이다.
범죄가 발생한 후 곧바로 처벌이 가해질수록 그만큼 처벌은 공정하고 유용하다. 즉각적인 처벌은 불확실성이라는 잔인하고 불필요한 고통을 덜어주기 때문이다. 이 불확실성은
범죄자의 상상력과 나약함에 비례해 증가하기 마련이다.
그리고 자유를 박탈하는 것도 일종의 형벌이기 때문에,
형에 대한 선고가 있기 전에 가능한 한 짧은 기간에
행해져야 한다.
구금은 피고인이 유죄를 선고받은 무죄를 선고받든
피고인을 가두어 놓는 수단에 지나지 않으므로, 기간이
짧아야 하고 최대한 가혹하지 않아야 한다. 구금 기간은
재판에 필요한 준비 기간에 한해야 하며, 오랜 기간 구금된 피고인부터 순차적으로 재판받을 수 있도록 해야 한다.
구금은 범죄자의 도주를방지하거나 범죄 증거를 인멸하는 것을 막기 위한 목적 그 이상이어서는 안 되며, 재판은 최단 기일 안에 종결해야 한다.
타인의 명예를 손상하는 행위, 즉 개개인이 타인에게서
기대할 수 있는 사회적 평판에 해를 끼치는 행위는
명예훼손죄로 처벌해야 한다. 명예훼손죄는 공적 반감의
표시로 같은 주변 사람, 나라의 신뢰, 같은 사회 구성원 사이에 존재하는 우애심을 박탈하는 행위다. 다만, 불명예가
항상 법의 테두리안에 있는 것은 아니다. 법에서 말하는
불명예는 대상의 관계, 보편적 도덕률, 또는 공통된 의견을 반영하는 특수한 도덕과 일치해야 한다. 법적 불명예가
보편적 혹은 특수한 도덕과 상반된다면 법은 대중의
존경을 상실하거나 도덕과 성실에 대한 기존 관념에서
멀어질 것이다. 그러지 않으면 아무리도덕적으로 무관한
행동을 불명예스럽다고 강조해도 결국은생생한 본보기의
힘을 이겨내지 못할 것이기 때문이다.
내가 재산몰수형을 반대하는 것은 앞서 말한 복잡한
논지 때문이 아니다. 재산몰수가 사적 복수나 개인적인
권력 남용을 억제하기 위해서라고 주장하는 사람이 있다면, 그는 어떤형벌이 유용한 결과를 가져온다고 해서 반드시
정당하다고말할 수는 없다는 점을 간과한 것이다.
형벌이 정당하려면 그것이 반드시 필요하다는 점을 입증해야 한다. 입법자는 아무리 폭정을 경계하는 유용한 법이라도 정당하지 못한 법을 용납해서는 안 된다. 정당하지 못한
법은 일시적인 이익을 구실로 영구적인 파괴의 원칙을
세우고, 높은 지위에 있는 소수의 편익을 위해 수많은
가난한 이들을 눈물 흘리게 할 것이다.
가족을 구성단위로 하는 국가에서는 나라에서 가장 많은
부분을 차지하고 가장 유용한 자원인 자녀의 행동이
가장의재량에 따라 결정된다. 그러나 개개인으로 이루어진 공화국에서는 자녀가 신성불가침한 상호원조라는
의무감으로 부모에게 애착을 가지며, 부모에게 받은
혜택에 감사해야 한다.
이런 의무감이라는 정서가 파괴되는 경우가 있는데, 이는
개개인의 사악함 때문이 아니라 법이 잘못 규정한 복종을
맹목적으로 강요하기 때문이라고 할 수 있다.
가족법과 국가의 기본법 사이에서 생기는 이런 모순은 사적 도덕과 공적 도덕 사이에 혼재하는 많은 모순의 원천이 되며, 계속해서 정신적인 갈등의 원인이 된다.
범죄를 더 효과적으로 예방하는 길은 형벌의 엄중함이
아니라 확실성이다. 따라서 치안관은 철저한 경계심을
재판관은 냉정한 엄격함을 갖추어야 한다. 그리고 이 덕목이 유익하고 가치 있는 것으로 인정받으려면 관대한 입법이
뒷받침해야 한다.
아무리 작은 형벌이라도 확실하다면 처벌을 면할 수 있다는 요행수와 결부된 어떤 가혹한 형벌의 공포감보다 강력한
인상을 줄 수 있다. 반면에 하늘이 주신 최고의 선물, 즉
요행히 처벌되지 않겠지 하는 희망은 더 가혹한 처벌에
대한 공포감에서 벗어나게 해준다. 특히 재판관의 나약함과 탐욕스러움 때문에 너무도 빈번하게 발생하는 형 면제
사례들을 보면 이런 희망은 더욱 커진다.
형벌이 잔인해질수록 우리의 정신은 완강해지고
둔감해진다. 액체가 주위를 둘러싼 물체와 같은 높이에
도달하려는 것처럼 죄인의 사지를 벌린 상태에서 바퀴에
묶어 처형하는 수레바퀴형과 같이 심한 형벌도 100년간
이어지면 이전의 감옥보다 더 큰 공포감을 주지 못한다.
형벌은 이를 통해 받은 해악이 범죄로부터 얻는 이익을
넘어서는 정도이면 목적을 달성하기에 충분하다. 이를
넘어서는 모든 가혹함은 필요하지않으며, 압제일 뿐이다.
잔혹한 형벌은 이 밖에도 다른 두 가지 해로운 결과를
초래하며, 이는 범죄 예방이라는 법의 목적과 상반된다.
첫째, 범죄와 처벌 사이의 정확한 균형을 유지하기
어렵게 한다. 교묘한 잔혹함으로 고통이 매우 증가하지만,
우리가 감당할 수 있는 고통에는 한계가 있다. 아무리
흉악범이라도 그 이상의 고통을 주는 형벌을 가하는 것은
불가능하다. 둘째, 형벌의 면제(불처벌)를 일으킬 수 있다.
우리의 본성은 한없이 선할 수있지만 한없이 악할 수도 있다.사람들에게 너무나 잔혹한 처형의 볼거리는 일시적인 걱정을 불러일으킬 수는 있어도 법적 당위에 부합하는 영구적인 제도의 일부가 될 수는 없다.
진정으로 잔혹한 법은 바뀌어야 한다. 그렇지 않으면 오히려형벌 면제를 조장할 것이다.
사형은 우리를 더 낫게 한 적이 없는 무익한 형벌로,
공정하고 제대로 통치되는 국가에서 실제로 유용한지
묻고 싶다.
사람이 무슨 권리로 자기 이웃의 목을 벨 수 있단 말인가.
사형은 주권과 법의 근간에도 위배된다. 앞서 말했듯이,
법은 각 개인의 사적 자유 중 가장 작은 부분의 합산일
뿐이며, 각 개인의 의지가 총합한 일반의지를 나타낸다.
자신의 생명을 앗아갈 권리를 타인에게 부여할 사람이 세상에 어디 있겠는가. 공공의 이익을 위해 희생된 각 개인의
가장 작은 자유가 모든 선 가운데 가장 큰 생명을 앗아간다는 것이 가능한가. 그렇다면 사람은 스스로 목숨을 끊을 권리가 없다는 말과어떻게 양립할 수 있겠는가. 내게도 없는 권리를 남에게 양도한다는 것 자체가 불가능하다.
죽음에 대한 공포가 아무리 강렬해도 인간의 자연스러운
본성인 망각의 힘은 이기지 못한다. 폭력에 대한 인상은
우리를 놀라게 할 수는 있어도 그 효과는 오래가지 못한다.
이런 인상은 평범한 사람을 한순간에 고대 그리스의
스파르타인이나 페르시아인으로 바꾸는 혁명을 일으킬
때나 통할 것이다.
하지만 자유롭고 평화로운 정부에서는 강한 인상보다
지속적인 인상이 더 필요하다.
범죄자의 사형 집행은 일부 국민에게 분노가 뒤섞인 연민을 불러일으킬 수 있다. 분노와 연민은 법이 의도하는 유익한
공포보다 사람들의 정신을 훨씬 더 강하게 사로잡는다.
반면에 계속되는 고통을 생각해보면 공포가 더 압도적으로 사람의 정신을 지배한다. 형벌의 가혹함은 관중의 연민을
불러일으키는 정도이면 충분하다. 형벌은 범죄자가 아닌
국민을 위한 것이기 때문이다.
동성애는 법으로 매우 엄하게 처벌되며, 범죄의 증거를
찾기 위해, 그리고 결백한 자를 굴복시켜 유죄로 이끌기
위해고문이 사용된다. 동성애는 자유롭고 독립적인
인간의 욕구가 아닌, 사회적이고 예속된 상태에 있는
인간의 욕구에서 비롯된다. 교육이 쾌락의 포만감보다
훨씬 더 큰 영향을 미친다. 다시 말해, 동성애는 인간을
다른 사람들에게 쓸모 있게만들기 위해 인간 스스로
쓸모없는 존재가 되게 하는 것으로시작되는 교육 때문이다. 열정적인 청춘들의 모든 이성교제를 철저하게 차단하는
교육시설은 자연적인 활력을 인류에게무익한 방식으로
소모하게 하고, 청춘을 서둘러 늙게 한다.
스스로 목숨을 끊는 사람은 조국을 영원히 떠나는 사람보다 사회에 해를 덜 끼친다. 전자는 자신의 재산을 국가에 남겨 두지만, 후자는 재산 중 적어도 일부는 다른 곳으로 가져가기 때문이다. 더구나 사회의 힘은 국민의 수에서 나오기 때문에 한 나라를 떠나 다른 나라에 거주하는 사람은 사회에 두배로 손실을 끼치는 것이다. 그렇다면 이런 의문이 제기될 수있다. 한 국가의 구성원에게 자국이 아닌 다른 나라에서 사는
무한한 특권이 주어지는 것은 국가에 이익이 될까 아니면
해가 될까?
힘으로 지배받거나 상황에 따라 효력이 사라지는 법률은
공포되어서는 안 된다. 사람들을 지배하는 여론은 입법자의서서히 그리고 간접적으로 미치는 영향력에는 순종하지만,
폭력적이고 직접적인 인상을 받을 때는 반발한다. 그리고
쓸모없는 법은 사람들이 유익한 법도 무의미하다고 생각하게하며, 공익의 안전장치가 아닌 극복해야 할 장애물로
여기게한다. 우리의 통찰력은 한계가 있기 때문에 명백히
쓸모가 없는 법을 준수함으로써 진정으로 유익한 법의
영향력을 파괴할 수 있다.
법에서는 유도적인 신문을 금한다. 법률가들에 의하면 유도신문이란 범죄 상황에 관한 일반적인 질문이 아닌, 범죄의
구체적인 내용에 관한 질문을 말한다. 다시 말하면 범죄에
직접적인 관련 있는 즉각적인 답변을 권하는 질문이다.
법규에 따르면 신문할 때 간접적이고 우회적으로 질문해
사실을 밝혀내야 하며, 직접적으로 질문해서는 절대 안 된다.
이런 방식을 사용하는 이유는 피고인의 혐의를 풀 수
있는 즉각적인 답변을 피고인에게 암시해서는 안 되기
때문이다. 그리고 또다른 이유는 그 반대의 경우로,
피고인이 자신을 고발하는 것은 인간의 본성에 반하기
때문이다.
나는 형벌의 가혹한 정도는 그 국가의 상황에 비례해야
한다고 결론짓고 싶다. 아직 야만성에서 벗어나지 못한
국가의 국민에게 형벌은 강력한 인상을 주어야 하므로
극도로 가혹할 수 있다. 그러나 사회에서 사람과 사람
사이의 교류가 활발해질수록 인간 정신은 부드러워진다.
사람들 사이의 필연적인 관계가 일정하게 유지되려면
형벌의 가혹함은 완화해야 한다.
정의의 칼이 우리 손에 쥐어져 있지만, 우리는 칼날을
날카롭게 갈기보다는 무딘 상태로 유지해야 한다.
왕이 있는 자리에서 칼집 안에 칼을 두는 것은 왕
앞에서는 칼을 거의 뽑지말아야 함을 의미하기 때문이다.
이 세상에서 한 나라라도 고문이라는 관습을 폐지한다면,
그래서 그 나라에서 범죄가 다른 나라에 비해 줄어든다면,
그리고 고문 폐지 이후 더 개화되고 더 번영한다면, 확실히 다른 나라들에 충분한 모범이 될 것이다. 영국의 사례가
다른나라에 모범이 될 수 있지만, 영국만 모범을 보인 것은 아니다. 고문은 다른 나라에서도 성공적으로 폐지되었다.
그렇다면 의문이 생긴다. 개화된 국가의 국민이라면
인간애에 대한자부심을 품어야 하지 않을까. 단지 과거부터 내려온 관습이라는 이유만으로 고문이라는 비인간적인
행위를 끝까지 고집할 것인가? 최소한 나의 부모, 아니
나라의 아버지를 암살한무정한 철면피들을 처벌하기
위해서라도 이 잔혹한 행위는 아껴두자. 아무 영향도
미치지 않은 잘못을 저지른 젊은이에게 살인과 같은 고통을 준다면 이것이야말로 쓸모없는 야만적인 행위가 아닌가.
자연이 우리 마음에 새겨준 정의를 지키기 위해 시대를
막론하고 모든 사람에게 가르침을 주는 법규를 자연법이라고부른다. 예를 들면 절도, 폭력, 살인, 자비로운 부모에
대한 배은망덕, 무죄에 반하는 거짓 증언, 조국에 대한
배신과 같은 행위는 명백한 범죄로 다소 가혹하지만
보편적으로 정당하게 처벌해야 한다.
그리고 정부에 안정을 주거나 불행을 방지하기 위해 현재의 필요로 만든 법을 정치법이라고 부른다. 예를 들면 도시의
주민들이 자신들의 정보가 적에게 새어나갈까 염려해
성문을 닫고 아무도 성 밖으로 나가지 못하게 하는데,
이를 어기는 자에게는 사형이라는 형벌이 내려질 것이다.
보복에 대한 권리 역시 국가에서 채택한 법이다. 예를 들어 적군이 당신의 용감한 장군 중 한 명을 교수형에 처했다고 가정하자. 이 장군은 적의 군대 전체에 맞서 폐허가 된
성을 끝까지 수호하려 한 사람이다. 그런데 이번에는 적의
대장 중 한 명이 당신의 수중에 들어왔다. 당신은 그를
존경하지만 보복의 일환으로 그를 교수형에 처한다.
그리고 당신은 이것이 법이 아니냐고 말한다. 나의 적이
엄청나게 큰 범죄를 저질렀다고 해서 나 역시 또 다른
범죄를 저질러야 할까?
이런 정치적 피비린내 나는 법은 오래 존속되지 못한다.
진리에 기초하지 않기 때문에 진정한 법이 아니다.
이 법은 극심한 기근 상태에서 사람들이 서로를 잡아먹어야 하는 필요와 유사하다. 이 경우에는 빵만 주어지면 더이상
인육을 먹지않을 것이다.
마르쿠스 안토니우스가 제정한 법은 다음과 같다.
"형제나 아버지가 죄가 없기에 고통을 피하거나 삶에
지치거나 절망해서, 혹은 광기로 스스로 목숨을 끊었다고
하더라도 자살자의 유언은 유효하며 그의 상속자는 법에
따라 유산을 물려받아야 한다."
고대 로마의 통치자들이 이런 인도적인 법을 우리에게
가르쳐주었는데도 우리는 지금도 범죄자들을 화형대로
불러 모으라고 명령한다. 그리고 범죄자들의 이름을
욕되게 하면서 가족들에게 불명예를 안겨준다.
아버지를 잃은 아들을 벌하고 남편을 잃었다는 이유로
과부를 벌한다. 심지어 고인의 유품을 몰수하는데,
이는 가족의 정당한 권리를 앗아가는 것이다.
이런 관행은 다른 많은 관습과 함께 교회법에서 생겨났다.
교회법은 자살한 사람에 대해 기독교식 매장을 거부하고
하늘에서 상속받지 못한 자로부터 땅을 상속받는 것은
옳지않다고 결론 내린다. 교회법은 유다가 예수 그리스도를 배반한 것보다 목을 매어 죽은 것이 더 큰 죄였음을 우리에게 확신시켜준다.
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