甲회사의 지배주주이자 대표이사이던 A 및 그 가족이 ...

甲회사의 지배주주이자 대표이사이던 A 및 그 가족이 
전 대표이사의 사망으로 인한 甲회사의 주식 등 
상속재산에 부과된 상속세 납부의무의 연부연납허가를 받
기 위하여 보증보험주식회사와 납세보증보험계약을 
체결함에 있어서 甲회사가 A등을 위하여 Z에 
연대보증채무를 부담하는 계약을 체결하였다. 
회사는 이 같은 연대보증은 甲회사의 정관상 목적 범위를 
벗어난 권리능력 범위 밖의 행위로서 무효라고 보아야 
한다는 이유로 위 연대보증계약을 근거로 하여 Z에게 
지급한 금액과 그 지연손해금 상당의 부당이득 반환을 
구하였다.

제한부정설(통설)

회사는 정관 소정의 목적에 의하여 권리능력의 제한을 
받지 않는다는 견해이다. 이 견해에 의하면, 정관 소정의 
목적을 벗어난 행위도 원칙적으로 유효하다. 
그논거는 다음과 같다.

① 민법 제34조는 비영리법인에 관한 규정이며 상법에 민법 제34조를 준용한다는 명문의 규정이 없다. 영리법인은 일반적으로 그 사회적 활동범위가 매우 넓고직접 또는 간접적으로 영리활동과 무관한 회사의 행위는 거의 없을 정도이므로 민법 제34조를 영리법인인 회사에 그대로 유추적용하는 것은 적절하지 못하다.

② 비교법적으로 과거 능력 외 이론」(ultra vires doctrine)을 채택하였던 영미법국가에서조차도 지금은 목적에 의한 제한을 철폐하였다.

③ 회사는 해산이나 파산의 경우를 제외하고는(245조, 269조, 542조 1항, 613조 1항채무자 회생 및 파산에 관한 법률 328조)목적에 의한 제한을 받지 않고 일반적인 권리능력을 가진다.

④ 회사의 목적이 둥기에 의하여 공시된다고 하여도 
제 3자로 하여금 이를 열람하지 않았다는 것을 문제 삼아 
당해 거래를 무효로 하는 것은 회사에 책임을 회피하는 
구실을 주게 되고 상거래의 신속성과 안정성을 해치게 된다. 실무에서는 정관에 ‘... 기타 위 사업의 수행에 필요한 행위‘
라는 식으로 포괄조항을 둠으로써 구체적 사안에서 이에 
해당하는 것인지의 여부가 애매하여 분쟁의 소지가 있다.

⑤ 제한부정설을 취함으로 주주와 회사 등에 생기는 손해는 이사 등에 대한 책임추궁으로 배상받을 수 있다(339조, 
401조, 민법 750조 등).

대법원 2005.5.27. 선고 2005다480 판결 -

회사의 권리능력을 제한하는정관상 목적범위의 판단

회사의 권리능력은 회사의 설립 근거가 된 법률과 회사의 
정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적 범위 내의 행위라 함은 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는것이 아니라 
그 목적을 수행하는 데 있어 직접 · 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되고 목적수행에 필요한지의 여부는 행위자의 
주관적 · 구체적 의사가 아닌 행위 자체의 객관적 성질에 
따라 판단하여야 할 것인데, 그 판단에 있어서는 거래행위를업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 신속성 및 
정형성을 요체로 하는 거래의 안전을 충분히 고려하여야 
할 것인바, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는
주채무자를 위하여 보증하는 등의 행위는 그것이 상법상의 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 
하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 
없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다 
할 것이다.

미성년자의 행위능력 원칙 미성년자가 법률행위를 함에...

미성년자의 행위능력

원칙 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻기나 의무만을 면하는 
행위는 그러하지 아니하다. 전항의 규정에 위반한 행위는 
취소할 수 있다. 

개요: 미성년자가 법률행위를 할 때에는 법정대리인의 
동의를 받아야 한다. 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 
법률행위를 한 경우, 그 법률행위는 유효하지만, 그 효과를 
원하지 않는 때에는 법률행위를 취소할 수 있고, 취소한 
때에는 그 법률행위는처음부터 (절대적으로 무효가) 된다
(그러므로 그 취소행위를 다시 취소할 수 없다).

동의 : 법정대리인의 「동의」의 내용은 다음과 같다. 

동의에 의해 미성년자의법률행위는 더 이상 취소할 수 없고 유효한 것으로 되며, 그 성질은 단독행위이다. 
동의는 미성년자의 법률행위가 있기 전에 또는 동시에 
하여야 하는 것이 원칙이며, 사후의 동의는 취소할 수 있는 
법률행위의 ‘추인‘에 해당한다. 동의는 미성년자나 그 
상대방에게 하여도무방하다. 
친권은 부모가 공동으로 행사하여야 하므로, 법정대리인이 친권자인 경우에는 부모가 공동으로 동의하여야 한다. 
한편 이 동의는 특정되거나 한정된 법률행위에 대해
하여야 하고, 어떤 행위도 할 수 있다는 식의 무제한의 
사전 동의는 허용되지 않는다 . 
법정대리인이 동의를 하였다고 하여 미성년자가 성년자로 되는 것은 아니므로, 동의를 한 행위에 대해서도 
법정대리인이 스스로 대리행위를 할 수 있다. 이 점에서 
영업허락의경우와는 다르다. 
법정대리인의 동의가 있었다는 점에 관한 입증책임은 
그 행위의 유효를 주장하는 상대방에게 있다.
법정대리인인 친권자와 그 子 사이에 이해상반되는 
행위를 하거나, 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 子
사이에 이해상반 되는 행위를 하는 경우에는 친권자는 
법원에 그 또는 그 子 일방의 특별대리인의 선임을 
청구하여야 한다. 따라서 선임된 특별대리인이 
(친권자를 대신하여) 문제의 이해상반행위에 대해 
그 子또는 그 子 일방을 대리할 수 있다. 
가령 친권자가 채권자에게 부담하는 채무에 관해 
그 子를 보증인으로 세우려고 채권자와 보증계약을
대리하여 맺는 경우, 
특별대리인이 그 子를 대리하여 보증계약을 맺을지를 
결정할 수 있도록 하고, 그렇지 않고 친권자가 맺은 
보증계약은 무권대리가 되어 무효가 된다. 
따라서 그가 친권자의 동의를 받아 보증계약을 맺는 
경우에도, 친권자에게는 그러한 동의권이 없다고 
할 것이므로, 미성년인 子는 그 동의에 불구하고 
보증계약을 취소할 수 있다.

동의의 취소 : 법정대리인은 ‘미성년자가 법률행위를 하기 
전‘에는 그가 한 동의를 취소할 수 있다. 본래 동의는 
미성년자를 보호하기 위한 것이므로, 그를 보호하기 위해 
그 동의를 취소할 필요가 있는 경우에는 이를 인정하는 
것이 타당하기 때문이다. 다만 이미 법률행위를 한 후에는 
전에 한 동의를 취소할 수 없고 확정적으로 유효한 것으로 
된다.

이 취소의 의사표시는 미성년자나 그 상대방에게 하여도 
무방하다. 다만 미성년자에게 하였는데 그 사실을 상대방이 모른 경우에는 거래의 안전이 위협받게 되므로, 
통설은 이 경우 제8조 2항 단서의 규정을 유추적용하여 선
의의 제3자에게는 대항할 수 없는 것으로 해석한다.

상업사용인은 특정 상인에 종속하여 그 대외적 거래를 ...

상업사용인은 특정 상인에 종속하여 그 대외적 거래를
대리하는 자이다. 특정 상인이란 1인의 상인을 뜻하는 것이 아니므로 한 사람이 2인 이상의 상인의 상업사용인을 겸할 수도 있다. 종속한다 함은 상인과 상명하복의 관계에 
있음을 뜻하며, 상업사용인의 활동은 독립된 영업이 될 수 
없음을 의미한다. 중개인이나 위탁매매인도 상인의 대외적 거래를 보조하기는 하지만, 불특정한 상인의 요청에 따라 
보조한다는 점, 독립된 상인이라는 점에서 상업사용인과 
본질적으로 다르다. 대리상은 특정 상인을 위하여
그의 영업활동을 보조하므로 상업사용인과 흡사하지만, 
대리상은 상인에 종속되지 아니하고 그 자체가 독립된 
상인이므로 역시 상업사용인과는 다르다.

상법의 상업사용인에 관한 규정은 일차적으로는 상업사용인의 대리행위를 통해 상인과 거래한 제 3 자를 보호하기 
위하여, 상업사용인의 대리행위에 대한 책임을 상인에게 
귀속시키기 위한 목적에서두어진 것이다. 그렇다면 
고용관계가 있다 혹은 없다는 것은 상인과 상업사용인의 
내부관계에 불과한데, 이를 가지고 거래상대방의 지위를 
달리할 것은 아니다.
그러므로 고용관계의 유무에 불구하고, 상인의 영업활동에 관해 대리할 권한을 갖는 자는 모두 상업사용인으로 
보아야 한다.(통설)

법정대리인이 제한능력자를 대리하여 영업을 하는 경우, 
법정대리인은 제한능력자 본인에 대하여 종속관계에서가 
아니라 후견적인 지위에서 영업거래에 관한 능력을 
보충해 주는 자이므로 상업사용인이 아니다.
따라서 법정대리인에 대하여는 상법상의 상업사용인에 관한 규정이 적용되지 아니하고, 민법상의 법정대리의 일반원칙 및 법정대리인의 영업대리에 관한 상법 제8조가 적용된다.

인적회사의 업무집행사원이나 물적회사의 이사는 상인인 
법인의 기관으로서그 조직의 일부이지 법인에 종속된 자가 아닐 뿐 아니라, 이들이 법인의 영업거래를 수행할 때에는 
대리가 아니라 대표의 법리가 적용되므로 상업사용인이 
아니다. 그러나 이사라 하더라도 지배인, 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 등의지위를 겸하여 회사의 영업거래를 대리하는 경우에는 상업사용인에 관한 제규정이 적용된다.

자연인에 한하여 상업사용인이 될 수 있고 법인은 
상업사용인이 될 수 없다.

기업 내부에서 단순한 노무에 종사하는 자(생산직 근로자,
연구원,운전기사,청소원,경비원)나 내부관리업무에 
종사하는 자는상법상의 상업사용인이 아니다.
사용인이 영업소 내에서 갖는 지위의 고하는 문제되지 
아니한다. 또 대외활동에 종사하더라도 그 활동이 정보수집(예:기자)
이나 고객관리 서비스와 같이 영업활동이 아닌 경우에는 
역시 상업사용인이 아니다. 그러나 이러한 사용인들이라도 영업활동을 겸하는 경우(택시운전기사,신문배달원)에는 
상업사용인이다.

상업사용인은 상인의 영업거래를 대리하는 자이므로 
상인으로부터 대리권을 수여받아야 한다. 상업사용인은 
이 대리권을 가지고 상인의 영업부문에 관한 법률행위를 
대리하는 것이다. 따라서 상인의 영업활동을 보조하더라도 광고·선전이나 수금과 같이 거래행위 이외의 활동 또는 
거래에 부수하는 업무를 보조하는 자는 상업사용인이 
아니다. 상업사용인은 상인이 수여한 대리권의 내용에 
따라 지배인, 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인, 
물건판매점포의 사용인으로 나누어진다.

무권대리에 관한 본인의 책임


1) 표현지배인

상업사용인 중 지배인에 대해서만 인정되는 제도인데,
지배인 아닌 자가 지배인으로서의 외관을 구비하여 
거래한 경우에는 진정한 지배인의 대리행위와 마찬가지로 영업주가 거래의 이행책임을 진다.

2) 표현대리

상업사용인이 권한을 넘는 행위를 하거나 상업사용인 아
닌 자가 대리행위를 한 경우, 또 지배인으로서 대리하였으나 표현지배인의 요건을 충족하지 못한 경우에도 그 사용인의 행위가 민법상의 표현대리의요건을 충족하는 수가 있다. 
이러한 경우 거래상대방은 표현대리를 주장함으로써영
업주의 거래책임을 물을 수 있다.

(3) 불법행위

사용인의 대리행위가 표현대리에 해당하지 않을 경우에도
상대방은 영업주에게 책임을 물을 수 있는 기회가 있다. 
즉, 사용인의 무권대리행위는 대부분 상대방에 대한 
불법행위가 된다. 그리고 그 행위가 외형상 영업주의 영업에
관한 것이고, 사용인의 선임-감독에 관한 영업주의 부주의가
개재되어 있다면 영업주는 민법 제756조에 의한 사용자
배상책임을 져야 하는 것이다.

지배인은 상업사용인으로서 상인에 의해 선임되지만,
그 권한은 법규정에 의하여 정형적으로 주어진다. 
이 점 대리권의 내용이 수권행위에 의해 주어지는 
민법상의 임의대리와 다르고, 권한의 측면에서만 본다면 
법정대리와 흡사하다. 그러나 지배인인지 여부는 역시 영
업주의 수권행위의내용에 의해 결정되어야 할 것이다. 
이 두 가지 특성을 반영하여 지배인을 정의하자면 
‘영업주에 의해 법상 포괄적 대리권이 부여되는 
상업사용인의 지위를 부여받은 자‘라고 할 수 있다.

지배인인지 여부는 그 권한의 실질에 의해 판단되므로 
지배인이란 명칭은 그 요건이 아니다. 실제 거래계에서는 
지배인이란 명칭보다는영업부장 · 지점장 · 영업소장 등과 
같이 기업 내에서의 계선상의 직위를 아울러 표시하는 
명칭을 선호한다.

지배인은 그 권한이 영업 전부에 미친다는 점에서 권한이 
가장 큰 상업사용인이며, 영업의 일부분에 한정하여 
대리권을 갖는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인, 그리고 
점포에서 물건판매의 대리권만 의제되는 물건판매점포의 
사용인과 구별된다.

지배인의 선임은 영업주의 의사표시로 족하며, 특별한 
방식을 요하지 아니한다. 상인이 회사라면 대표기관의 
의사표시로 선임한다. 그런데 회사에서의 지배인선임에는 단체법상의 특별한 절차가 요구될 수 있다. 합명회사와 
유한책임회사에서는 정관에 다른 정함이 없는 한, 총사원의 과반수의 결의, 합자회사에서는 무한책임사원의 과반수의 결의, 주식회사에서는 이사회의 결의, 유한회사에서는 
이사 과반수의 결의 또는 사원총회의 결의가 있어야 
지배인을 선임할 수 있다. 이 절차에 위반한 경우에는 
지배인 선임은 무효가 되나, 그 지배인이 대외적으로 한 
행위는 표현지배인의 행위로 보아야 할 경우가 많을 것이다.

지배인은 직접 의사표시를 하고 상대방의 의사표시를 
수령해야 하므로 자연인이어야 한다.
지배인은 대리행위를 할 뿐 스스로 의무를 부담하는 자가 
아니므로 제한능력자라도 무방하지만, 스스로 법률행위를 해야 하므로 의사능력은 있어야 한다.

회사의 무한책임사원이나 이사는 자기 회사의 지배인을 
겸할 수도 있으나, 감사는 그 직무의 성격상 지배인 기타 
상업사용인을 겸하지 못한다. 어느 상인의 상업사용인, 
무한책임사원 또는 이사가 다른 상인의 지배인을 겸할 
경우에는 겸업금지의 제한을 받는다.

지배인의 대리권은 대리권의 소멸에 관한 일반원칙에 
따라 소멸한다. 지배인의 사망, 성년후견의 개시 또는 
파산에 의해 소멸하며, 지배인선임의 원인된 법률관계인 
고용계약의 종료에 의해서도 소멸한다. 

주의할 점은 상사대리의 특칙이 적용되어 민법에서와 
달리 본인(영업주)의 사망이 지배권의 소멸사유가 되지
않는다는 것이다.

지배인은 영업주의 영업을 대리하는 자이므로 영업의 계
속을 전제로 한다. 따라서 영업을 폐지하거나 회사가 해산 
또는 파산한 때에는 종임한다. 또 지배인은 특정의 본점 · 
지점과 같은 영업소를 중심으로 권한을 가지므로
지배인이 소속된 영업소가 폐쇄된 때에도 종임하는 
것으로 보아야 한다. 

영업이 양도될 경우에도 지배인이 종임한다는 견해가 
있으나, 양수인은 양도인이 한 선임행위를 언제든지 
(심지어는 양수와 동시에) 일방적으로 철회하고 해임할
수 있으므로 지배인이 종임되지 않는다고 하여 양수인이 
부당하게 구속받는 일은없다. 

따라서 영업이 양도되더라도 지배인은 종임되지 않는다고 보며, 이렇게 해석하는 것이 영업의 지속을 가능하게 
하므로 기업유지의 이념에도 부합한다(통설).

지배인의 선임 또는 대리권의 소멸은 지배인을 둔 
본점 또는 지점의 소재지에서 등기하여야 한다.
지배인 등기에는 지배인을 둘 장소를 아울러 등기해야
하며, 동일 영업주가 수개의 상호로 수개의 영업을 할 때에는 지배인이 대리할 영업과 그 상호도 등기하여야 한다. 

그러나 등기 여부는 지배인의 실체적 법조 1항률관계에 
아무런 영향이 없다. 즉 등기는 지배인의 선임 및 종임의 효력요건이 아닐 뿐더러 대항요건도 아니다. 그러나 등기하지 아니하면 지배인의 선임 또는 대리권의 소멸을가지고
‘선의의‘ 제 3자에게 대항하지 못한다.

지배인은 영업주에 갈음하여 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를할 수 있다. 기술한 바와 같이 지배인의 
선임은 임의대리와 같으나, 그 대리권은 법으로 정형화되어 있어 법정대리와 흡사하다(정형성). 그래서 영업주가 
대리권을 제한하더라도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.또 지배인의 대리권은 영업에 관해 포괄적으로 주어져 
있으므로 그 대리권을 행사함에 있어 영업주의 개별적인 수권을 요하지 않는다(포괄성).

지배권의 정형성과 포괄성은 상사거래에 있어서는 당사자의 개성이나 그의 의사보다는 거래의 합리성과 영리성이 
더욱 존중된다는 점에 기인한다. 즉 거래가 합리적으로 
이루어지고 이익이 실현되는 한, 굳이 영업거래시마다 
본인의 의사를 물을 필요가 없다. 그리하여 지배권이 
적절히 행사되는 한, 상인은 지배인을분신으로 삼아 
무한히 영업을 확장할 수 있고, 거래상대방은 지배인의 
권한을 신뢰하여 신속하고 안전하게 거래할 수 있다.

(1) 회사는 상행위 그 밖의 영리를 목적으로 하는 ...

(1) 회사는 상행위 그 밖의 영리를 목적으로 하는 법인이다
(169조). 회사는 모두 상인의 전형으로 태생적 상인이다. 
따라서 회사에 대해서는 상법 중회사법의 규정 이외에 
상법의 총칙편 및 상행위편의 규정이 적용된다. 회사가 
상법제46조 소정의 기본적 상행위를 영업으로 하면 
당연상인이 되고(4조), 상법 제46조이외의 행위를 
영업으로 하면 의제상인(5조 2항)이 된다. 
그러나 당연상인이건 의제상인이건 이에 대한 상법 
적용에는 아무런 차이가 없다.

(2) 회사의 채권 또는 채무는 상행위로 인한 채권 또는 
채무가 되어 그 소멸시효기간은 달리 법규정이 없는 한 
5년이 됨이 원칙이다 (64조 본문)

(3) 회사는 설립등기에 의하여 상인자격을 취득한다. 
다만 설립 중의 회사는아직 법인격을 갖지 못한 상태이지만 제한된 범위 내에서 권리능력을 가지며, 설립중 회사의 
행위는 성립 후의 회사에 자동 승계되는 것이 원칙이다. 
설립 중의 회사가 설립준비를 위하여 하는 행위는 보조적 
상행위가 된다 (47조).

(4) 회사는 법인격을 상실하면 상인자격도 상실한다. 
다만 회사는 해산 후에도 청산 목적의 범위 내에서 
존속하는 것으로 취급되어 (245조), 청산을 종결할 
때까지는 상인자격도 유지된다.

(5) 회사는 상인으로서의 명칭인 상호를 가지며, 회사의 
상호에는 ‘회사임을표시하는 문자‘와 함께 그 종류에 따라 
합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하여야 한다(20조 전문, 19조).

법인격을 부인하여 그 배후에 있는 지배주주에게 책임을 
묻기 위해서는 그 회사가 지배주주의 개인기업에 불과할 
정도로 형해화되어 있어야 한다.

이러한 형해화를 인정하기 위해서는 구체적으로, 
① 어느 주주가 회사를 완전히 지배하고(완전지배), 
② 회사의 업무 재산과 지배주주 개인의 업무 · 재산이 
구분되지않고(혼율),
③ 회사의 무자력으로 회사채권자가 변제를 받지 
못하여야 한다(무자력).

이 밖에 자본금이 과소하다는 것은 법인격부인론의 적용에 있어서 판단자료가 될수 있지만, 이는 법인격부인론의 절대적 요건이 아니다.

법인격 부인론의 적용효과

1) 실체법적 효과법인격부인론의 적용에 의하여 회사의
법인격 자체가 항구적으로 박탈되는 것은 아니다. 책임의 
실체를 파악함에 있어서 문제가 된 특정 사안에 국한해서 
일시적으로 회사의 독립된 법인격을 부정하여 ‘회사의 책임 = 지배주주의 책임‘으로 취급할 뿐이다. 그 밖의 사안에 
대해서는 회사의 독립된 법인격이 그대로 인정된다. 이런 
점에서 회사의 법인격 그 자체를 전면적으로 박탈하는 법원의 해산명령제도(176조)와는 다르다.

2) 소송법적 효과법인격부인론의 적용효과가 소송법적 
효력에까지 미치는 것은 아니다. 따라서회사를 상대로 한 
소송에서 회사채권자가 승소할 때도 그 기판력과 집행력이 지배주주에 대하여 강제집행할 수 있는 근거가 될 수 있는 
것은 아니다. 처음부터 회사와 지배주주를 공동피고로 
함으로써 지배주주에 대하여 새로이 집행권원을 얻어야 
하는 번거로움을 피할 수 있다.

대법원 1995.5.12. 선고 93다44531 판결 - 법인격부인론이 소송법 문제에도 적용될 수 있는지 여부

갑 회사와 을 회사가 기업의 형태 · 내용이 실질적으로 동
일하고, 갑 회사는 을회사의 채무를 면탈할 목적으로 
설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 
을회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 
그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확· 
안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 
그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.

대법원 2006. 8. 25. 선고 200426119 판결 -모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 
법인 남용이 되기 위한 요건

친자회사는 상호간에 상당 정도의 인적 · 자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하므로, 자회사의 임·직원이 모회사의 
임·직원 신분을 겸유하고 있었다거나 모회사가 자회사의 
전(全)주식을 소유하여 자회사에 대해 강한 지배력을 
가진다거나 자회사의 사업 규모가 확장되었으나 자본금의 
규모가 그에 상응하여 증가하지 아니한 사정 등만으로는 
모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 
자회사의 채권자에 대한 관계에서 법인격의 남용에 
해당한다고 보기에 부족하다. 적어도 자회사가 독자적인 
의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도로 완전한 지배력을 행사하고 있을 것이요구된다. 구체적으로는 모회사와 
자회사간의 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 
명확히 구분되어 있지 않고 양자가 서로 혼용되어 있다는 
등의 객관적징표가 있어야 하며, 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률 적용을 회피하기 위한수단으로 사용되거나 
채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 
남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되어야 한다.

국가의 상인자격 국가·지방자치단체는 공법인에 포함되...

국가의 상인자격

국가·지방자치단체는 공법인에 포함되므로 개념적으로 
상법 제2조에 의해 당연히 상인이 될 수 있지만, 
실제로도 이들의 사업 중에 상행위로 보아야 할 것이 있다. 예컨대 우정사업, 과거의 국영철도운송사업, 서울시의 
주차장운영사업등과 같다. 이 사업들은 국가 또는 지방자치단체가 공권력의 주체가 아니라 국고의 주체로서 수행하는 것이고 영리를 수반하므로 이 사업에 관한 한 국가 또는
지방자치단체를 상인으로 보아야 한다. 철도사업이 민영화되기 전에 철도여객이 철도 또는 열차의 관리부주의로 
상해를 입은 사건에서 판례는 국가를 상법상의 여객운송인으로 보아 상법 제148조의 손해배상책임을 인정하였다.

기업형태로 운영하는 정부사업의 예산과 회계를 규율하기 위하여 정부기업 예산법이 마련되어 있다. 동법에서는 
기본순자산이라는 개념을 사용하며, 이익 또는 손실의 
발생을 예정하고 있는데, 이는 기업형태로 이루어지는 
정부사업에 관한 한 국가가 상인성을 가지고 있음을 
전제로 한 것이다.

미성년자는 일반적으로 법정대리인의 동의를 얻어 
유효하게 법률행위를 할수 있으나 이는 상행위에는 
적용할 수 없다. 상법에는 절대적 상행위가 없으므로 
상행위를 한다고 합은 동시에 상인이 되는 것을 의미한다. 
그리고 상인은기술한 바와 같이 영업을 하는 자이다. 
그러므로 영업을 허락하지 않은 상태에서 개별적인 
상행위만을 동의한다는 것은 생각할 수 없는 일이다. 
즉 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 상행위를 할 수 있는 경우란 없다. 같은 이유에서 민법 제5조
제1항 단서도 상행위에는 적용되지 않는다.

가정법원이 피한정후견인에 대해 한정후견인의 동의를 
받아야 하는 행위로서 상행위를 정한 경우 이는 포괄적인 
영업을 동의대상으로 삼는 것을 의미한다고 함은 기술한 
바와 같다. 그러므로 법정대리인이 피한정후견인의 
상행위를 동의한다면 이는 미성년자의 영업의 허락과 
같이 피한정후견인의 영업을 허락하는의미를 갖는다.

법정대리인이 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인을 위하여 영업을하는 때에는 등기를 하여야 한다.
법정대리인의 대리영업을 등기하게 한 것은대리권의 
소재와 범위를 공시하여 거래의 안전을 기하기 위함이다. 
그러나 피한정후견인은 영업에 관한 능력을 제한받지 
않으므로 법정대리인이 영업을 대리하더라도 이는 
일반 능력자를 위해 영업을 대리하는 것과 같아 특히 
등기를 강제할 이유가 없다. 따라서 제8조 제 1항은 
피한정후견인의 법정대리에 관한 한 무의미한 규정이다.

등기를 하지 아니하고 법정대리인이 영업을 대리한 
경우에는 어떤 효과가 생기는가? 미성년자의 영업허락을 
등기하지 않은 것과 같은 성격의 문제이다. 
상법제37조 제 1항의 규정을 적용하면, 미성년자 또는 
법정대리인이 대리행위의 유효를 주장하지 못한다는 
해석에 이르지만, 거래상대방은 대부분 거래의 유효를 원
할 것이라는 점을 생각하면 무의미한 효과이다. 
이 역시 상법 제37조의 적용대상은 아니라고 해석한다.

미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그사원자격으로 인한 행위에 관해서는 능력자로 본다.

회사의 무한책임사원이란 합명회사의 사원 및 합자회사의 무한책임사원을 가리킨다. 미성년자가 회사의 사원이 
될 때에는 당연히 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 
그런데 합명회사 및 합자회사의 무한책임사원은 회사의 
업무를 집행하며 회사를 대표한다. 이러한 행위는 사원의 
지위를 취득하는 것과는 별개의 행위이므로 사원이 될 때 
법정대리인의 동의를 얻었더라도 업무집행 및 대표행위를 할 때에는 다시 행위별로 일일이 법정대리인의 동의를
 얻어야 할 것이다. 그러나 그같이 한다면 회사의 경영이 
정체되고, 단체법상의 행위가 제3자(법정대리인)의 의사에 의해 좌우된다는 문제점이 있다. 그러므로 무한책임사원이 되는 것을 허락한 때에는 무한책임사원의 지위에 수반되는 모든 행위에 대해서도허락한 것으로 보고, 미성년자가 단독으로 회사업무에 관한 행위를 할 수 있게 한것이다. 

이 특칙은 미성년자가 일정한 기업활동을 할 수 있도록 
포괄적인 권능을부여하기 위한 것으로서, 앞서 영업의 
허락과 그 취지를 같이하는 것이라 할 수있다.

공무원,공증인,변호사 등 일정한 직업을 가진 자는
그 신분의 공익성 때문에 영업을 할 수 없는 경우가 있다. 이에 위반하여 영업을 하더라도 상인이 아니다.