법관은 민사분쟁사건을 심판하기 위해 법률을 적용하면서 이를 해석할 수가 있으며, 또법률 혹은 관습법에 당해 사건을 규율할 규정이 없는 때에는 그 흠결을 보완하여 공정한
판결을 함으로써, 넓은 범위에서 소위 법형성적인 창조적
활동을 한다는 것이 일반적으로 인정되고 있다.
여기서 구체적 사건의 해결을 위한 법률의 해석과 그 흠결을 보완하는 법원의 판결을 통해추상적이고 일반적인 판례이론이 성립될 수 있다. 그런데 이러한 판례가 민법의 법원이 될 수있는지에 관해서는 학설은 긍정설과 부정설로 나뉜다.
판례는 실제로 사실상의 구속력을 가지고 있다. 즉 대법원의 판례는 스스로를 구속할 뿐만 아니라 하급법원도 구속하게 된다. 대법원이 스스로의 판례에 구속된다는 것은 법의
안정성을 기하자는 목적에서이고, 대법원의 판결에
하급법원이 구속을 받는다는 것은 하급법원이 대법원의
판결과 다른 판결을 내린다 해도 상고심에서 파기될 가능성이 많으므로 좀처럼 대법원의 견해와는 다른 판결을 내리지 않게 된다는 사실에서 연유한다. 그래서 어느 사건에 대한
대법원의 판결은 그 후 발생하는 이와 비슷한 사건에 대하여 동일하게 적용되는 개연성이 생기고, 여기서 판례가 사실상 일종의 규범으로서 작용하게 된다. 그러나 민법 제1조에서 정하는 법원의 개념, 즉 어느 민사분쟁사건에 대해 어느
규범을 반드시 적용하여야 한다는 의미에서는, 판례는
법률이나 관습법과 동일한 선상에 있지는 않다고 할 것이다. 법원조직법에서 상급법원의 재판에 있어서의 판단은
‘당해 사건‘에 관하여 하급심을 기속하는 것으로 정하고
있는 점에서도 그러하다.
민법의 규정은 강행규정과 임의규정으로 나누어진다.
민법 제105조는 법률행위의 당사자가임의규정과 다른
의사를 표시한 때에는 그 의사에 의하는 것으로 정하여,
사적자치를 간접적으로 선언하고 있다.
예컨대 민법상의 법정이자는 연 5푼인데 A와 B가
금전소비대차와 관련하여 이자를 받기로 하면서 그 이율을 연 2할로 약정하였을 때에는, 그 약정에 근거하여
연 2할의 이자채권,채무가 발생한다.
따라서 사적자치가 허용되는 분야에서는 당사자의 법률행위가 임의규정에 우선하여 민법의 법원으로 작용할 수 있다.
그러나 이것은 당사자의 의사표시(내지 법률행위)자체가
민법의 법원이 된다는 것이 아니라, 민법 제105조에 의해
규범력을 가지는 것, 다시 말해 제1조 소정의 ‘법률‘에
근거하여 민법의 법원이 되는 것으로 파악하여야 한다.
대법원은 법해석의 방법과 한계에 대해 다음과 같이
밝히고 있다.
"법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한
구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이
있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는
일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록
하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을
염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이될 수 있도록 해석할 것도 또한
요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데
두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에
사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을
원칙으로 하면서, 법률의 입법취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계등을 고려하는
체계적 논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써,
위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을
하여야 한다".
이러한 것은 민법을 해석하는데 있어서도 다를 것이
없다고 할 것이다.
Ⅱ. 작용(효력)에 의한 분류
권리는 그에 주어진 ‘법률상의 힘의 정도에 따라 다음과 같이 나눌 수 있다.
1. 지배권
타인의 행위를 필요로 하지 않고 일정한 객체를 직접
지배할 수 있는 권리로서, 물권은가장 전형적인 지배권이며, 지식재산권, 인격권도 이에 속한다. 친권·후견권 등은 비록 사람을 대상으로 하기는 하지만 상대방의 의사를 누르고
권리 내용을 직접 실현하는 점에서 지배권에 속하는 것으로 볼 수 있다. 지배권의 효력으로서 대내적 효력과 대외적
효력이 있다.
전자는 객체에 대해 타인의 도움 없이 직접 지배하는 것을
말하고, 후자는 제3자가 권리자의지배를 침해해서는 안
된다는 배타적 효력을 말한다. 따라서 지배권에 대한 제3자의 침해는불법행위를 구성하고, 본래의 지배상태를
유지하기 위한 권능이 권리자에게 주어진다.
2.청구권
특정인이 다른 특정인에게 일정한 행위, 즉 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리가 청구권이다. 이것은 그 청구에
응해 상대방이 급부를 하여야 비로소 만족을 얻게 되는 점에서일정한 객체를 직접 지배하여 만족을 얻는 지배권과는
다르다. 청구권은 채권에서 나오는 것이 보통이지만, 다른
권리에 기초해서도 발생한다. 예컨대, 물건의 점유를
침탈당한 경우에물권에 기해 그 반환을 청구하는 것이
그러하다. 가족관계에 기해 생기는 청구권도있다.부양청구권 · 부부간의 동거청구권 - 상속회복청구권이 그러하다.
3. 형성권
형성권은 권리자의 의사표시만으로 일방적으로 권리의
변동을 가져오는 권리이다. 따라서 상대방의 지위를 더욱
불안하게 하는 조건이나 기한을 붙일 수 없을 뿐 아니라
원칙적으로 철회하지도 못한다. 형성권의 행사로 상대방은 일방적으로 구속되므로,
형성권을 갖는지는 당사자의 약정(계약)이나 법률의
규정에 의해 정해진다.
4. 항변권
청구권의 행사에 대해 일정한 사유에 의해 그 급부를
거절할 수 있는 권리가 항변권이다.
항변권은 주장되는 청구권의 존재를 전제로 하며, 청구권의 성립을 방해하거나 그것이 소멸하였다는 사실의 주장은
항변권이 아니다. 항변권은 상대방의 권리는 승인하면서
그 권리의작용에 일방적인 변경을 일으키는 점에서 특수한 형성권으로 새기는 것이 보통이다. 항변권에는 청구권의
행사를 일시적으로 저지할 수 있는 ‘연기적 항변권‘,
보증인의 최고 및 검색의 항변권과 영구적으로 저지할 수
있는 ‘영구적 항변권‘(예: 상속인의 한정승인)이 있다.
다만 이러한 항변권을 행사할지는 권리자의 자유이므로,
그가 항변권을 행사하지 않는 한 법원이 이를 직권으로
고려하지는 못한다.
신의칙이 적용되기 위해서는 당사자 사이에 법적인 특별결합관계가 존재하여야 한다.
즉 계약 등의 채권관계 기타 일정한 사회적 접촉을 가지는
사람 사이에만 적용되는 것이다. 신의칙은 이러한 관계가
없는 사람 사이에까지 적용되는 일반적인 행위규법을 설정하는 것이 아니다. 이때의 일반적인 행위규범은 1차적으로 민법 제750조 소정의 ‘위법행위 ‘의 판단에 의하여 설정된다.
모순행위금지의 원칙
자신의 선행행위와 모순되는 (후행)행위(권리행사)는
허용되지 않는다는 원칙이다. 영미법에서 인정되는
금반언의 법리도 이 원칙과 유사한 것이다.
민법 제452조 1항에서 [양도동지와 금반언]이라는
제목으로 이와 같은 취지를 정하고 있다.
이 원칙은 어느 사람의 행위가 그에 선행하는 행위와는
모순되는 것이어서 그러한 후행행위에 효과를 인정하게
되면 그 선행행위에 대한 상대방의 신뢰를 침해하게 되는
경우에, 그 후행행위의 효력을 인정하지 않는다는
것으로서, ① 객관적으로 모순적인 행위와 그에 대한귀책
② 그에 따라 야기된 상대방의 보호받을 가치가 있는 신뢰의 존재가 상관적으로 고려되어야 한다.
다만 선행행위가 강행법규에 반하는 것이어서 무효인 경우에는 강행법규의 취지를 실현하기 위해 이 원칙의 적용을 배제하는 것이 판례의 일관된 입장이다.
실효의 원칙
권리실효의 원칙은 권리자가 상당한 기간 권리를
행사하지 않고 그로 말미암아 상대방에게 더 이상 권리를
행사하지 않을 것이라는 정당한 신뢰를 준 경우,
그 후 권리자가 권리를 행사하는 것은 신의성실의 원칙에
반하여 허용되지 않는다는 것이다.
권리자의 권리행사는 권리를 행사하지 않겠다는 선행행위에 모순되는 점에서 모순행위금지의원칙에 속하는 것으로 볼 수 있는데, 주로 권리의 불행사 후에 권리를 행사하는 경우를 다루는 점에서, 모순행위금지의 원칙과는 별개로 신의칙의 파생원칙으로서 따로 그 법리가 형성된 것이다.
권리의 실효는 원칙적으로 모든 권리에 그 적용이 있다.
법률관계의 무효확인의 경우처럼 소멸시효의 대상이 되지 않는 것, 소멸시효기간이나 제척기간이 정하여진 권리.
해제권과 같은 형성권, 민사법 분야뿐만 아니라 소송법상의 권리(예: 항소권) 등에도 그 적용이 있다. 다만 이것은
기존 제도의 작용을 정지시키고 또 법적 안정성을
해칠 수 있는 위험소지가 있는 점에서 그 적용에는
신중을 기할 필요가 있다.
사정변경의 원칙
오래 전 판례이기는 하지만, 사정변경의 원칙을 다음과
같이 정의한것이 있다. 즉 "채권을 발생시키는 법률행위
성립 후 당시 환경이 된 사정에 당사자 쌍방이 예건 못하고 또 예견할 수 없었던 변경이 발생한 결과 본래의 급부가
신의 형평의 원칙상 당사자에 현저히 부당하게 된 경우,
당사자가 그 급부의 내용을 적당히 변경할 것을 상대방에게 제의할 수 있고, 상대방이 이를 거절하는 때에는 당해
계약을 해제할 수 있는 규범"이라고 한다.
민법과 민사특별법에서는 개별적으로 이러한 취지를
규정한 것이 있기는 하지만, 이를 직접적으로 정한
일반규정은 없다. 그리고 후술구조하는 바와 같이 학설은
이를 인정하는 데 반해, 판례는 대체로 부정적이다.
한편 다른 나라에서는 중세의 ‘사정존속약관‘(claustila rebus sic standibus)의 이론 이래 여러 가지 이론으로
논의되고 있을 뿐만 아니라 판례도 이를 수용하고 있다.
예컨대 영미법의 ‘계약목적 부도달의 법리‘
(The doctrine of frustration of contract),
독일의 ‘행위기초론‘(Die Lehre vom der Geschäftsgrundlage)등이 그것이다.
민법 제2조 2항은 "권리는 남용하지 못한다"고 정할 뿐이고, 그 요건이나 효과에 대해서는 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 권리의 종류에 따라 그 내용과 성질이 극히 다양하므로,
이에 관한 공통의 요건과 효과를 정하는 것이 어렵기도 하고 또 다당하지 않은 면도 있는 점에서, 일반조함으로서의 형식은 의미가 있다고 할 수 있다. 이러한 일반조항은 신의칙에시와 마찬가지로 개별적인 사인에서 구체적 타당성을 실현하는 데 중요한 기능을 수행하시만, 반면 자의적으로 적용될
소지가 있어 법적 안정성을 해칠 수 있는 위험이 있다. 근본적으로 개인의 권리에 앞서 공동체의 이익이 우선될 수는 없는 것이며, 따라서 권리의 ‘남은 예외적 · 보충적으로 적용되어야만 한다.
권리남용의 법리를 적용함에 있어서는 다음의 점을
유의하여야 한다.
첫째, 민법의 개별규정에 의해 합리적인 결론을 도출할 수 있는 경우에는 그 법리에 의하여야 하고, 권리남용의 법리를
처음부터 적용하여서는 안 된다.
둘째, 권리남용의 법리는 대립하는 이익의 조정에 있는 것이므로, 어느 이익을 보호할 것인가하는 양자택일적 해결방식보다는, 가급적 양자의 이익을 양립시키는 방향으로 그 해결을 도모하여야 한다는 점이다.
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