민법 제3조는 "사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가
된다."라고 규정하고 있다. 따라서 사람으로서 생존하기
시작하는 때, 즉 출생한 때로부터 모든사람은 권리능력을
취득한다. 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력이 없다.
그러므로 어느 시기에 출생이 끝났다고 볼 것인지는 태아가 사람이 되어서 권리능력을 취득하는 시기를 결정하는 데
중요할 뿐만 아니라, 사산인지 또는 살아서 출생한 후에
사망한 것인지를 결정하는 데도 매우 중요하다. 민법은
출생시기를 분명히규정하고 있지 않으나, 학설은 출생의
완료, 즉 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 시기를
출생으로 보고 있다.
출생시기에 관하여 다음과 같은 여러 견해가 있다.
(ㄱ) 진통설
산모가 분만에 앞서서 느끼는 주기적인 복통이
있을 때를 출생으로 보는 견해이다. 진통은 태아가 모체로부터 분리하려고 하는 것이라는 것을 그 이유로 한다(형법에서의 통설이다).
(ㄴ) 일부노출설
태아의 일부가 모체로부터 밖으로 드러난 때에 출생의 시기라고 보는 견해이다 (구형법에서의 통설).
(ㄷ) 전부노출설
태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 때에 출생의시기라고 보는 견해이다(민법에서의 통설).
(ㄹ) 독립호흡설
태아가 모체로부터 완전히 분리된 후, 자기의 폐로
독립하여호흡하게 된 때(보통은 첫 울음이 있을 때)를
출생의 시기로 보는 견해이다(의용민법이 시행될 당시의
소수설).
살아서 출생하기만 하면(사산이면 처음부터 권리능력을
가진 적이 없었던 것이 되고, 다만 한 순간이라도 살아
있었으면 권리능력은 있었던 것이 된다. 뒤의 경우에는
상속 등에서큰 영향을 가져온다), 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형 또는 정형, 조산 또는 지산, 쌍생 또는 3생 등을
묻지 않고, 모두 권리능력을 가진다.
인공수정(모체로부터 꺼낸 난자를 모체 밖에서 인공적으로 수정하여, 그 수정란을 다시 모의 자궁에 부착시키는 의료기술)으로 출생한 자도 차별을 받지 않음은 물론이다(그러나 수정란을 모체 밖에서 보존하거나, 또는 동결보존한 난자와 정자를 이용해서 임신·출산한 때에는 현행법으로는 해결되지 않으며, 특별법의 제정이 필요하다. 한편 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」은 배아에 관한 규정을 두고있다).
그리고 2인 이상이 출생한 경우에는 모체에서 먼저 전부
나온 아이가 당연히 먼저 권리능력을 취득한다.
출생의 신고는 부모 등 신고의무자가 출생지 등에서
출생 후 1개월 이내에 하여야 한다(가족등록 44조 1항 ·
45조 · 46조 참조). 이를 게을리하면 과태료의 부과라는
제재를 받는다(동법 122조).
출생의 사실 또는 일정한 출생시기 등을 전제로 그
법률효과를 주장하려는 자는 그러한 사실을 증명하여야
하는데, 이때에 가족관계등록부의 기재는 유력한 것이기는 하지만, 움직일 수 없는 효력을 가지는 것은 아니다.
동거인 · 의사 · 조산사 등의 증명이나, 그 밖에 신뢰할 수
있는 증거에 의하여 진실한 출생시기 등을 확정할 수 있다.
가족관계등록부의 기재는 절차상의 것에 지나지 않으며,
그것으로 실체적 관계가 좌우되지는 않는다(예컨대,
타인의 자를 자기의 친생자로서 신고하여도 이에 의하여
친생자관계는 물론이며, 입양의 실질적 요건을 갖추지
않는 한 양친자관계도 생기지 않는다. 대결(전) 2001.5.24, 2000므1493).
바꾸어 말하면, 권리능력은 출생이라는 사실에 기하여
취득되는 것이지, 가족관계등록부의 기록으로 취득되는
것은 아니다.
정지조건설
태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하나,
살아서 출생한 때에는 그의 권리능력 취득의 효과가
문제의 사건이 발생한 시기까지거슬러 올라가서 생긴다고 보는 견해이다.
즉, 출생시기가 과거의 일정 시기에 소급한다는 것이다.
이런 의미에서 인격소급설이라고 부를 수도 있다.
대법원도 이 견해를 채택한다고 판결하였다(대판 1976. 9. 14, 76다1365 참조).
해제조건설
이미 출생한 것으로 보게 되는 각 경우에, 태아는 그 개별적 사항의 범위 안에서 제한된 권리능력을 가지며,
다만 사산인 때에는 그권리능력 취득의 효과가 과거의
문제의 사건이 있었던 때에 소급하여 소멸한다는 견해이다.
즉, 죽어서 출생한 시기가 과거에 거슬러 올라간다는
것이다. 제한적 인격설이라고 할 수 있다.
두 견해의 차이는 논리적으로는 권리능력의 시기가
의제된다고 볼 것인지 또는 출생의 사실이 의제된다고
볼 것인지에 있다. 그러나 구체적으로는 법정대리인(또는
재산관리인)에 의한 태아의 권리의 관리 · 보존이 인정되는지 여부에 차이가 있다.
구체적인 예를 들어 보면, 배우자와 태아 그리고
직계존속을 남기고 피상속인이 사망한 경우에,
정지조건설에 의하면, 우선 배우자와 직계존속이
상속하고, 태아가 살아서 출생하였을 때에 그 자녀에게
상속을 회복시키게 된다. 한편 해제조건설에 의하면,
당연히 배우자와 태아만이 상속하고, 태아가 사산인
때에만 상속관계를 고치게 된다.
민법의 규정들은 "・・・・・・에 관하여는 이미 출생한
것으로 본다"라고 규정하고있을 뿐이기 때문에, 어느 견해에 의해서도 해석할 수 있다. 두 견해를 비교해 볼때에 각각
정반대의 장점과 단점을 가지고 있다.
정지조건설에 의하면, 태아에는 법정대리인을 인정할 수
없고(권리능력이 없으므로), 따라서 태아가 취득 또는 상
속할재산을 태아인 동안에 보존·관리할 수 없는 단점이
있으나, 한편 태아가 죽어서 출산되더라도 타인에게
예측하지 않은 손해를 줄 염려가 없다.
해제조건설에 의하면,태아로 있는 동안에도 법정대리인인 어머니에 의하여 재산의 관리 그 밖의 권리보전방법을
취할 수 있게 되어 태아를 두텁게 보호할 수 있으나,
한편 태아가 죽어서 출생하면 법정대리인의 행위가
소급해서 무효가 되기 때문에, 그 상대방 또는 제3자에게
예측하지 못한 손해를 줄 수 있다는 단점이 있다. 그러므로 문제는 상대방또는 제3자의 보호에 중점을 둘 것인지
또는 태아 자신의 보호를 중요하다고 볼 것인지에 있다.
외국인의 권리의무능력을 인정하는 범위는 시대에 따라 변천하고 있다. 아주 옛날에는 권리능력을 전혀 인정하지 않는 것이 보통이었으나,현대법에서는내국인과 평등한
권리능력을 인정하는 것이 원칙이다(평등주의).
그러나 국가에 따라서는 상호주의를 취하는 나라도 있다.
외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는
것과 같은 정도로 인정하는 것, 바꾸어 말해서 자국인이
당해 외국에서 인정되는 것과 같은 정도까지 자국 내에서의 그 외국국민의 권리능력을 인정하는 것이 상호주의이다.
위와 같이 평등주의가 오늘날 문명국의 태도라고 하지만,
각 나라마다 정치적·경제적 사정으로 어느 정도 외국인의
권리능력을 제한하는 것이 불가피하기 때문에, 내국인과의 평등대우를 원칙으로 하면서도 외국인의 평등대우에 일정한 제한을 두는 것이 일반적 경향이다.
민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정도 두고
있지 않다. 헌법제 6조 제 2 함은 "외국인은 국제법과
조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다."라고
정하고 있다. 따라서 외국인의 법적 지위에 관해서는
내외국인 평등주의가 우리나라의 기본태도라고 할 수 있다. 그러나 경제적·정치적 이유로 외국인의 권리능력을
제한하는 경우가 상당히 있다. 즉, 평등주의를 원칙으로
하되 예외적으로 구체적인 권리에 관하여 개별적으로
외국인의 권리능력을 제한하는 경우가 있다. 그러한
제한규정은 민법에는 없고, 모두 특별법의 규정이다.
그 주요한 것은 다음과 같다.
(1) 일정한 경우에는 외국인의 권리능력이 부정된다.
그러한 권리로서 한국선박과 한국항공기의 소유권(선박법 2조, 항공법 6조) 등을 들 수 있다. 그 밖에 도선사가 되는
권리(도선법 6조)도 외국인의 권리능력이 제한되는
경우이다.
(2) 상호주의에 의하여 제한되는 경우도 있다.
「외국인토지법」에 의하면, 외국인이 우리나라에서
토지를 취득하는 계약토지취득계약을 체결한 경우에는,
계약체결일부터 60일 이내에 시장·군수·구청장에게
신고를 하여야 한다(동법 4조 1항 · 9조 참조).
다만, 군사시설 보호구역, 문화재 보호구역, 생태 ·
경관보전지역, 야생생물 특별보호구역 등의 일부
지역에서는 토지취득계약을 체결하기 전에 시장·군수·
구청장의 허가를 받아야 한다(동법 4조 2항 · 3항 · 4항,
7조, 8조 참조). 그리고 상속 · 경매 등의 계약 외의 원인으로 토지를 취득한 경우에는 6개월 이내에 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다(동법 5조 · 9조 참조). 위와 같이
외국인은 원칙적으로 신고만으로 토지를 취득할 수
있으나, 이 원칙에는 중요한 예외가 하나 있다.
즉, 대한민국 국민에 대하여 자국 안의 토지의 취득
또는 양도를 금지 또는 제한하고 있는 국가에 속하는
외국인에게는, 동일한 또는 비슷한 금지를 하거나
제한을 할 수 있는 것으로 하여(동법 3조),
상호주의에 의한 제한을 할 수 있음을 정하고 있다.
비슷한 제한을 각종의 지식재산권에 관해서도 볼 수 있다.
즉, 저작권법 제3조에 의하면, 외국인의 저작물에 관해서는 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호하고(동조 1항), 또한 우리나라에 상시 거주하는 외국인의 일정한
저작물과 맨 처음 우리나라에서 공표된 외국인의 저작물은 조약의 유무에 불구하고보호하는 것으로 하고 있으나(동조 2항), 어느 경우에나 상호주의에 의한 제한을 할수 있음을
규정하고 있다(동조 3항).
특허법 제25조는 외국인에 대하여는 상호주의에 의함을
규정하고 있고, 이 규정은 실용신안법 (3조)에 준용된다.
상표법 (5조의 24)과 디자인보호법 (4조의 24)도 상호주의를 규정하고 있다. 국가배상법도 국가 또는지방자치단체의 손해배상책임에 관하여 역시 상호주의를 취하고 있다(동법 7조).
대한민국의 국적을 상실하면 외국인이 되므로, 위에서
적은 바와 같은 여러 권리를 가질 수 없게 될 수 있다.
그러나 종래 이러한 권리를 가지고 있었던 자가 국적상실과 동시에 이를 잃게 되는 것은 타당하지 않으므로, 국적법
제18조로이를 보호하고 있다. 즉, 국적상실자는 원칙적으로 국적을 상실한 날부터 3년 이내에그 권리를 대한민국의
국민에게 양도하여야 하며, 이를 위반한 때에는 그 권리를
잃는 것으로 하고 있다(그러나 외국인토지법은 토지를
가지고 있는 한국인이 외국인이 된 경우에, 그 토지를
계속 보유하려면, 외국인으로 된 날부터 6개월 이내에
시장·군수·구청장에게 신고하면 되는 것으로 하고 있다.
동법 6조 참조).
자연인의 권리능력은 생존한 동안만 법에 의하여 주어지는 것이므로 (3조), 사망으로 권리능력을 잃는다. 오직 사망만이 권리능력의 소멸을 가져온다. 이점은 사망으로 상속이
개시되고, 사망자(피상속인의 권리·의무는 상속인에게
이전한다는 민법의 규정에 비추어 보아도 명백하다 997조 · 1005조 참조). 사망하였는지 여부나 사망시기는 여러 법률문제 (상속이 특히 중요하나, 그 밖에도 유언의 효력발생 ·
잔존배우자의 재혼 · 보험금청구권의 발생 · 연금 등)와
관련된다.
사람이 사망한 때에는 신고의무자가 사망의 사실을
안 날부터 1개월 이내에신고하여야 한다(가족등록
84조 1항 · 85조 참조).
그러나 가족관계등록부의 기재는 사망의 유무나
사망시기에 관한 실체적인 사실을 좌우하지 못하며,
출생의 경우와 마찬가지로, 반증으로써 뒤집을 수
있고(대결 1995. 7.5, 94스26 참조),
따라서 정정할 수 있다.
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