현행제도는 판결절차(집행권원의 작성절차)와
강제집행절차(집행권원의 실현절차)를 명확히
구분하고 있고, 원칙적으로 그 담당기관도 각기
분리되어 있다. 동일기관이 일방으로는 권리관계
유무를 심리판단하고 타방으로는 이의 실현을
담당하는 것은 기술적으로 곤란할 뿐더러 양자
모두가 소홀해질 우려가 있으며, 결국 양자를
제도적으로 분리함으로써 강제집행을 효율적으로
신속하게 이룰 수 있다고 보아 이를 판결절차에서
분리시켰다. 강제집행의 정지·취소문제에도
재판기관과 집행기관의 분리가 제도화되어 있다.
집행기관은 집행의 정지·취소사유를 실질적으로
심사하지 않고 재판기관에 의한 집행의 정지·취소 등
재판자료를 받아 가져오면 이 형식적 자료에 의하여 집행기관은 집행의 정지 ㆍ취소조치를 하는 구조이다.
그러나 구법은두 절차를 모두 민사소송법전에 포함
규정하여 체제가 통합되어 있었으나, 이제 민사소송법에는 판결절차만 남기고 강제집행절차는 여기에서 분리하여
민사집행법에 수용함으로써 법체제까지도 분리시켰다.
결국 절차분리로 기관분리, 법분리가 이루어졌다.
재판기관과 집행기관의 분리 · 이원화의 예외가 있다.
가사사건은 판결확정 후도 임의로 이행하지 아니하면
판결한 수소법원이 나서서 채무자에게 이행을 촉구하는
이행확보제도가 있다. 증권관련집단소송에서는 확정판결
등으로 권리를 실행하여 얻은 금전은 제 1 심 수소법원이
분배법원의 직분을 맡아 구성원에게 분배해 주는
one stop의 일원적인 체제를 채택하였다.
상호관계
현행 강제집행제도는 판결을 바탕으로 강제집행절차가
전개됨을 전제로 하여 구성되어 있지만, 판결절차와
강제집행절차가 반드시 연결되는 것은 아니다.
1) 판결 모두가 집행의 기본으로 되는 것이 아니다.
판결 중 확인판결이나 형성판결은 일반적으로 집행력이
없기 때문에 이에 기하여 집행이 행하여질 수 없으며,
이행판결이라도 그 내용상 강제집행에적합하지 않는 것,
피고가 임의이행을 함으로써 강제집행의 필요가 없는
것도있다.
2) 강제집행은 반드시 판결절차가 앞서 있을 것을 필요로
하는 것이 아니다. 실제로 판결절차를 거침이 없이
소액사건의 이행권고결정, 지급명령,집행증서,
제소전화해조서 또는 조정조서를 바탕으로 하여
집행하는 경우가 적지 않다. 또 단행적 가처분 내지
만족적 가처분 등은 오히려 강제집행이 앞서는 예외이다.
3) 강제집행이 판결절차와 병행하여 행하여지는 경우도
있다. 예를 들면가집행선고 있는 판결을 바탕으로 하여
강제집행이 개시되는가 하면, 다른 한편에서는 그 판결에
대하여 채무자가 상소를 제기하는 경우가 그것이다.
4) 강제집행을 하는 도중에 그 집행을 배제하기 위한
실체관계를 가리는소송이 생겨나는 경우가 있다.
청구이의의 소, 제 3자이의의 소, 집행문부여에 대한
이익의 소 등이 그것인데, 이와 같은 경우는 소의 제기가
반드시 집행의 속행에 영향을 주는 것은 아니나, 법원의
집행정지 등의 잠정처분에 의하여 소송절차와 집행절차를
조절하는 길이 열려 있다.
양 제도의 차이
판결절차와 민사집행절차는 각각 규율받는 법은 다르나
실질적으로 두 가지가 민사절차법의 일부를 이루고 있다.
양자 모두 절차상 요건이 공통적이나 다음과 같은 차이가
있다.
① 판결절차는 소의 제기를 요건으로 하는데 대해 강제집행에 있어서는채권자의 신청으로 하면 된다.
② 소는 일정한 요건하에서 취하할 수 있으나, 채권자는
강제집행에 있어서는 비교적 자유롭게 취하할 수 있다.
③ 판결절차는 구술주의를 원칙으로 함에 대하여, 민사집행절차는 오히려 서면주의를 원칙으로 한다.
또 전자는 공개ㆍ구술ㆍ직접심리주의임에 비하여,
후자는 비공개 · 서면 · 간접심리주의에 의한다.
④ 판결절차는 신중을 기하는 의미에서 필요적 변론을
거쳐 판결로 매듭을 짓지만 민사집행절차는 보전처분을
포함하여 간이 신속한 처리를위하여 임의적 변론으로
결정주의의 원칙으로 간다.
⑤ 판결절차는 청구권의 당부를 판단하는 절차이므로
원·피고 쌍방에게 대등한 절차권을 부여하여야 하나,
집행절차는 집행권원에 표시된 청구권을 실현하는
절차이므로 채권자의 우월적 · 능동적 지위를 승인하지
아니하면 안된다. 따라서 판결절차에서는 쌍방 심문주의의 관철 때문에 당사자사망 등의사유가 생기면 승계인이
소송수행이 수계를 할 때까지 기다리고 보는 소송절차의 중단ㆍ수계절차가 있으나, 집행절차에서는 이와 같은 제도가 없다.
⑥ 양 절차가 원칙적으로 서로 담당기관을 달리함은 앞서
본 바이며, 민사집행절차가 모두 전속관할에 대하여,
판결절차는 임의관할이 원칙이고전속관할은 예외적이다.
불복방법에 있어서 판결절차는 상급법원에 상소함이
원칙이나, 집행절차는 당해법원에 이의신청이 원칙이고
명문상 허용하는 경우에 한하여 상급법원에 즉시항고이다
(제1심 중심주의).
또 판결절차에서는 절차상 이유이든 실체상 이유이든
불복사유를 가리지 아니하나, 집행절차에서는 형식주의의 원칙 때문에 절차위배만 문제삼을 수 있고, 실체위배는
별도의 소로만 다투어야 한다.
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