혼인 중의 출생자는 혼인관계에 있는 부모 사이에서
태어난 자(子)를 말한다. 혼인 중의 출생자에는
① 출생시부터 혼인 중의 출생자의 지위를 취득하는
생래적 혼인 중의 출생자와 ② 출생시에는 혼인 외의
출생자이었으나 후에 부모의 혼인에 의하여 혼인 중의
출생자의 지위를 취득하는 준정(準正)에 의한 혼인 중의
출생자가 있다. 그리고 생래적 혼인 중의 출생자에는
친생자의추정을 받는 혼인 중의 출생자, 친생자의
추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자, 친생자의 추정이
미치지 않는 자가 있다.
친생자의 추정을 받는 혼인 중의 출생자
친생자의 추정이란 자가 모의 부(夫)의 친생자로서
추정되는 것을 가리킨다.부모와 자녀 사이의 관계
(친생자관계에는 부자관계와 모자관계가 있다.
이들 중 모자관계는 임신과 분만(출생)이라는 외형적
사실에 의하여 확정되지만 부자관계는 그렇지 않다.
그리하여 민법은 부자관계를 신속하게 확정하기 위하여
친생자 추정규정을 두고 있다. 그러면서이 추정을 번복하려면 매우 엄격한 친생부인제도를 반드시 거치도록 하였다.
다만, 최근에 민법이 개정되어 혼인관계가 종료된 날부터
300일 이내에 출생한 자녀에 대하여는 어머니 또는
어머니의 전 남편이 가정법원에 친생부인의 허가 청구를
할 수 있게 하였고, 생부가 가정법원에 인지의 허가를
청구할 수 있도록 하였다. 이러한 친생자 추정제도는
가정의 평화와 출생자의 지위를 보호하는 기능도 하고 있다.
친생자 추정의 요건
아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.
그리고 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는
혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. 그 결과 혼인성립의
날부터 200일 후에 출생한 자녀는 친생자 추정을 받는
혼인 중의 출생자로 된다. 여기의 혼인이 성립한 날은
본래 혼인신고를 한 날이나, 통설은 사실혼을 거쳐
법률혼으로 가는 실제의 관행을 고려하여 사실혼 성립의 날도 포함하는 것으로 해석한다.
혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는
혼인 중에 임신한것으로 추정한다. 앞에서 언급한 바와
같이, 이 경우의 추정은 엄격한 친생부인의 소에 의하여
뿐만 아니라 일정한 자의 친생부인의 허가청구 또는
인지 허가청구에 의하여도 번복할 수 있다.
인공수정으로 출생한 자녀에 대하여도 친생자 추정이
인정되는지가 문제된다. 여기에 관하여 대법원은 최근에
친생자와 관련된 민법규정, 특히 친생추정규정의 문언과
체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여
친생추정규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁,
헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면,
아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아
인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을
적용하여 인공수정으로출생한 자녀가 남편의 자녀로
추정된다고 하였다(대판(전원)2015.10. 23, 2006므2510).
그리고 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를
번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지
않으며, 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상
제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실,
제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을
제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히
밝혀지지않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가
부정된다거나 친생부인의 소를제기할 수 있다고 볼 것은
아니라고 하였다(대판(전원) 2019. 10. 23, 2016므2510).
<기간계산 문제>
여기의 200일 또는 300일의 기간을 계산할 때 당일
(혼인신고일)부터 계산하고200일 또는 300일째 되는
날도 포함시키는 견해가 있다. 이 견해는 친생자 추정을
받는 범위를 넓히기 위하여 이와 같이 해석하는 것으로
보인다. 그러나 그것은 기간에 관한 민법규정에 맞지 않는다.
기간을 일(日)로 정한 때에는, 연령계산과 그 기간이
오전 영시부터 시작하는 때 제외하고는 기간를의 초일을
산입하지 않기 때문이다. 여기의 기간은 연령계산도
아니고, 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 것도 아니다.
따라서 기간계산에서 혼인성립일은 제외된다. 나아가
기산일부터 200 일째 되는 날도 제외해야 한다.
일반적으로 「후」라고 하면 그 날이 경과한 뒤라고
새겨지기 때문이다. 그에 비하여 기산일부터 300일째되는 날은 포함된다. 여기서 300일 이내는 그 날을 포함시키려는 취지로 보이기 때문이다.
이와 같이 해석하는 사견에 따르면, 위의 견해보다는
친생자 추정을 받기시작하는 날이 이틀 늦어진다.
그리고 추정이 종료되는 날은 하루가 늦어진다.
제844조 제2항의 기간을 정할 때 입법자는 의학적인
통계를 고려했을 것으로 생각된다. 그런데 근래 여러
원인으로 혼인성립 후 200일이 되기 전에 출산하는
경우도드물지 않은 것으로 보이므로, 200일이라는
기준이 너무 길지 않은지 검토해볼 필요가 있다.
친생자 추정의 효과
친생자 추정은 반증이 허용되지 않는 강한 추정이어서
그 추정을 번복하려면 부모가 친생부인의 소를 제기하여야 하고 친생자관계 부존재 확인의 소에 의할 수는 없다.
그리고 반드시 친생부인의 소를 제기하여야 하고 상속
관련 소송과같은 별개의 소송에서 선결문제로 친생부인을 주장할 수는 없다. 또한 타인의 친생자로 추정되는 자에
대하여는 친생부인의 소에 의한 확정판결에 의하여
그 친생관계의 추정이 깨어지기 전에는 아무도 인지를
할 수 없다.
그런데 판례는, 친생부인의 소 대신 친생자관계 부존재
확인의 심판청구를 할 것이 부적법한 청구라도 법원이
그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자 관계 부존재
확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 그 심판이
당연무효라고 할 수는 없으며, 그 심판의 기판력이
제 3자에게도 미치므로, 친생다 추정의 효력은 사라져
버린 것이고, 그리하여 인지청구를 할 수 있다고 한다
(대판 1992.7.24,91므566).
친생자의 추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자
혼인이 성립한 날로부터 200일이 되기 전에 출생한
자(子)는 친생자의 추정을 받지 못하며, 이때는
친생자관계 부존재 확인의 소에 의하여 부자관계를
부정할 수 있다. 이 소는 이해관계인이면 누구나
제기할 수 있고, 제소기간의 제한도 없다.
다만, 소의 상대방으로 될 수 있는 사람이 모두 사망한
경우에만 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로
하여 소를 제기할 수 있다고 규정한다.
대법원은 최근에,친생규정의 문언과 체계, 민법이 혼인
중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정규정을
두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고
있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와
자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량
등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가
남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이
미친다고 하였다 (대판(전원)2019. 10. 23, 2016므2510 여기에는 대법관 별개의견과 7인의 반대의견이 있음).
또한 혈연관계 유무나 그에 대한 인식은 친생부인의 소를
이유 있게 하는 근거 또는 제소기간의 기산점 기준으로서
친생부인의 소를 통해 친생추정을 번복할 수 있도록 하는
사유이며, 이를 넘어서 처음부터 친생추정이 미치지 않도록 하는 사유로서 친생부인의 소를 제기할 필요조차 없도록
하는 요소가 될 수는 없다고 하였다(대판 2021.9.9, 2021므3239).
학설 · 판례를 검토해본다. 친생부인의 소의 제기기간은
현재 친생부인의「사유가 있음을 안 날로부터 2년 내」
라고 규정되어 있다. 그런데 이는 2005년에 개정된 것이다. 개정 이전에는 그 기간이 자(子)의 출생을 안 날로부터
1년내로 규정되어 있었다. 이에 따르면 친생부인의 사유가 있음을 알지 못하였어도자(子)의 출생을 안 날부터 1년이
경과하면 친생부인의 소를 제기할 수 없다. 이러한 내용은
경우에 따라서는 매우 가혹할 수 있다.
그리하여 헌법재판소는 1997년에 이 규정에 대하여
헌법불합치 결정을 내리고, 그것이 개정될 때까지
그 규정의 적용을 중지시켰다(현재 2017).
그 후 2005년에 제847조 제 1항이 개정된것이다.
여기서 헌법재판소 결정까지 장황하게 설명한 이유는,
저자가 보기에는여기의 논의가 2005년의 민법개정
전에 친생부인의 소를 제기할 수 있는 기간이 지나치게
엄격하여 그 제한을 피하기 위한 방책이 대단히 필요한
상황과 무관하지 않아서이다.
현재의 규정내용으로 보면 주장내용이 달라져야 하지
않을까 여겨진다. 다른 한편으로 보면, 친생부인의 사유가
있음을 알았지만 그것을 덮고가정의 평화를 위하여
가정을 그대로 유지하기로 한 경우에 그것을 깰 수 있도록
하는 것이 바람직한지도 의문이다. 이를 허용하면, 가령
자신이 원하여 다른 남자의 정자를 이용하여 처의 난자와
인공수정을 하여 자녀를 출생한 뒤 마음이 변하여 친자가
아니라고 하면서 양육을 거절할 수도 있을 것인데, 자녀의
보호를 생각할 때 이것을 허용해서는 안 된다.
사람은 윤리성이 있다는 점에서 동물과 다르다고 하면
지나친 말일까? 그리고 법학자들의 생각과 달리
자연과학자에 의하면 유전자 검사와 혈액형 검사가
100% 확실한 것도 아니라고 한다.
이러한 점에 비추어 볼 때, 친생부인의 소를 제기하지 않아 한번 자녀로 인정하기로했으면 영원히 안고 가게 하는 것이 바람직하다. 그리하여 외관상 명백한 경우를 제외하고는
친생자 추정을 인정해야 한다. 다만, 명백히 부(父)의
자녀가 아니고 그에 대하여 부부와 자녀 모두가 동의한
경우에는 예외를 인정해도 무방할 것이다.
판례는, 호적상의 부모의 혼인 중의 자로 등재되어 있는
자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른
사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 않고, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다고 한다(대판 2000 1.28 99므1817).
그 판결의 사안은 A와 B가 혼인신고를 마친 후 그들
사이에 아들이 없자 노후를 염려하여 C가 출산한 D를
입양한 후마치 D가 A. B 사이에서 출생한 양 허위의
출생신고를 한 경우였다.
친생자의 추정이 미치지 않는 경우에는 부(夫)(또는 모(母))가 친생부인의소를 제기할 수 있음은 물론, 법률상 이해관계 있는 자는 누구든지 친생자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있고, 자(子)는 가족관계등록부상의 부(父)가 친생부인의 소를 제기하지 않더라도 진실한 부(父)에 대하여
인지청구의 소를 제기할 수 있다.
친생부인권의 소멸
(가) 제소기간(출소기간)
친생부인의 소는 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 제기하여야 한다.
이 규정은 개정 전에는 "그 출생을 안 날로부터 1년 내에
제기하여야 한다"고 하였었다. 그런데 그에 대하여
헌법재판소가 헌법불합치 결정을 선고하자 2005년
개정시에 위와 같이 개정하였다.
한편 2015.3.26. 에 헌법재판소는 친생부인의 소의
제척기간을 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년
내로 제한한 현행 제847조 제 1항은 헌법에 위반되지
않는다는 결정을 선고하였다.
(나) 승인한 경우
자(子)의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시
생부인의 소를 제기하지 못한다. 승인은 명시적으로뿐만
아니라 묵시적으로도할 수 있다. 그러나 출생신고를 한
것만으로는 승인한 것으로 되지 않는다. 친생부인의 소를
제기한 때에도 출생신고를 하여야 하기 때문이다.
친생자의 승인이 사기 또는 강박으로 인하여 행하여진
때에는, 이를 취소할수 있다.
친생부인판결의 효력
친생부인의 판결이 확정되면 자(子)는 모(母)의 혼인
외의 출생자가 되고, 모(母)의 부(夫)와는 아무런 관계도
없게 된다. 그리고 판결은 제3자에게도 효력이 생긴다.
그리하여 이제는 그 생부가 자(子)를 인지할 수도 있다.
판결이 확정되면 소를 제기한 사람은 판결확정일부터
1개월 이내에 판결의등본 및 그 확정증명서를 첨부하여
가족관계등록부의 정정을 신청하여야 한다.
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