동시사망의 추정
2인 이상이 사망한 경우에 누가 먼저 사망하였는지를
확정하는 것은 상속에 중대한 관계가 있다. 그러나
그 증명은 거의 불가능한 경우가 많다. 만일 이에 관한
규제가 전혀 없다면, 사망자의 유산을 먼저 차지한 자가
유리하다는 불합리한 결과가 된다. 자기가 진정한
상속인임을 주장하여상속을 회복하려는 사람은 사망자의
사망의 전후를 증명하여야 하나. 그러한 증명은
실제에서는 매우 곤란하여 패소하는 결과가 되기 때문이다.
이러한 불합리를 덜어 없애고 타당한 해결을 위한
입법례로서는 「생존의 추정」(연령·성별을 표준으로
하여 일정한 사람이 다른 사람보다 더 생존하였던 것으로
추정하는 것을 하는 것과 동시사망의 추정(동시에 사망한
것으로 추정하는 것을 하는 것)이 있다.
민법은 동시사망의 추정을 정한 입법례에 따라서 "2인
이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에
사망한 것으로 추정한다."라는 규정을 두었다.
이규정은 이른바「본다」 규정이 아니라 법률상
추정규정이다. 이를 번복하려면 동일한 위난으로
사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을
흔들리게 하는 반중을 제출하거나 또는 각자 다른
시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄
수 있는 본증을 제출하여야 한다. 이 경우 사망의
선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한
영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한
증명이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다.
인정사망
수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이
있는 경우에는 이를 조사한 관공서는 지체없이 사망지
(외국에서 사망한 때에는그 사망자의 등록기준지)의
시 · 읍 · 면의 장에게 사망의 통보를 하여야 하며(가족등록
87조), 이 통보에 의거하여 가족관계등록부에 사망의
기록을 하게 된다(가족등록 16조).
즉, 그 사람은 관공서의 통보에 의하여 사망한 것으로
다루어진다. 이를 인정사망이라고 한다. 여기서 재난은
사망의 증명을 얻을 수 없으나, 사망의 확률이 대단히
높고 생존을 예측할 수 없는 사고를 말하며, 수해 · 화재 ·
해난 · 전사 · 갱도폭발 사태 등은 그 예이다. 인정사망을
인정하는 이유는, 시체가 확인되지는 않았지만 매우 높은
사망확률이 있는데도 실종선고의 절차를 밟게 하는 것은
적당하지 않기 때문이다(민법에 이에 관한 규정을 두는
것이 바람직하다).
실종선고와 인정사망의 근본적 차이는 앞의 것은 사망을
억제하는 것인 데 대하여, 뒤의 것은 가족관계등록부에
사망의 기록을 하기 위한 절차적 특례, 즉 강한 사망추정적
효과를 인정하는 것에 지나지 않다는 데에 있다.
따라서 실종선고가 사실에 반하는 경우에는 그 실종선고를 취소하는 특별절차를 밟아야만 실종선고의효과를 뒤집을
수 있으나, 인정사망이 사실과 다른 경우, 즉 생존하고
있다는 확실한 증거가 있으면 그 인정사망은 당연히 효력을 잃게 된다.
의사능력
모든 사람은 평등하게 권리능력을 가지고 있으나,
그렇다고 해서 모든 권리능력자가 자기의 행위에 의하여
권리를 취득하거나 의무를 부담할 수 있다는 것은 아니다.
권리능력자가 권리를 얻고 의무를 부담하기 위해서는
일정한 지능수준을 갖추고 있어야 한다는 것이 민법이
취하는 기본태도이다. 민법의 이러한 구성은 사적 자치의
원칙과 깊은 관련이 있다. 본래 민법은 개인에 대한국가의
후견적 역할을 물리치고 개인의 자유를 최대한으로
보장하려고 하며, 개인의 자유의 존중을 그 출발점으로
하고 있다. 그리고 사인 사이의 법률관계 형성의
기본수단이 되는 것은 개인의 의사이므로, 개인의 자유를
최대한으로 보장하려면그러한 개인의사의 실현에 법은
노력하여야 한다고 생각하였다. 그리하여 개인의
사법상의 권리·의무의 변동(발생 ·변경·소멸)은 당사자
자신의 의사(욕구 또는 승인에 의해서만 일어나는 것으로
하여야 한다는 사적 자치의 원칙이 민법의 기본원칙이
되었다.
그런데 여기서 말하는 의사는 권리·의무의 변동을 목적으로 하는 의사이므로, 권리·의무의 변동이라는 결과(법률효과)를 이해 또는 판단할 수 있는 능력을 전제로 한다
(그러한 능력을 갖추지 않은 유아나 광인과 같은 정신병자의 심리학적 의사를가지고 법률상의 「의사」가 있다고는 할 수 없다). 여기서 민법은 자기의 행위의 의미나 결과를
정상적인 인식력과 예기력으로써 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 또는 지능을 의사능력이라고 한다. 합리적으로 판단한다고 하지만, 법률상전지전능한 사람을 가정할 수는 없기 때문에, 결국 그것은 통상인이 가지는 정상적인
판단능력을 뜻한다. 그리고 이 표준에 이르지 않는
정신상태를 의사무능력이라 하여, 법률행위의 효력을
결정하는 기준으로 삼고 있다.
위와 같은 의사능력을 가지고 있지 못한 사람, 즉 의사무능력자의 행위에 대해서는 법률적 효과가 인정되지 않는다. 바꾸어 말하면, 사람의 행위가 법률적인 효과를 생기게 하려면, 언제나 이 의사능력을 필요로 한다.
책임능력
위와 같은 의사능력의 관념은 불법행위에서는「책임능력」또는 불법행위능력으로 나타난다. 불법행위법(750조 이하)은 과실책임주의를 취하고 있기 때문에, 불법행위책임이
생기려면 자기의 행위의 결과를 분별하여 알 수있는
정신적 능력 또는 판단능력을 가지고 있을 것이 필요하며,
이것이 없는 사람은 불법행위책임, 즉 손해배상책임을
부담하지 않는다(753조 · 754조 참조).
이러한 의미에서 불법행위에 관한 판단능력을, 법률행위에서의 의사능력과 구별하여 책임능력이라고 부른다.
요컨대, 자기의 행위의 책임을 인식할 수 있는 능력이
책임능력이다. 그것은 자기의 행위에 의하여 일정한
결과가 발생하는 것을 인식하는 능력이 아니라,그 결과가
위법한 것으로서 법률상 비난받는 것임을 인식하는
정신능력이다.
민법의 제한능력자
민법은 미성년자와 성년후견 등의 심판을 받은사람을
제한능력자로 정하고 있다. 이 부분은 2011년 3월 7일
개정하여 2013년 7월 1일부터 시행되는 개정 민법에서
크게 바뀌었다. 먼저 성년연령이 종전에는 만20세였으나,
개정법에서는 19세로 되었다. 따라서 만 19세가 되지
않은 사람이 미성년자이다.
다음으로 종전에는 한정치산과 금치산제도가 있었으나,
개정법에서는 성년후견제도를 도입하였는데, 이는
성년후견, 한정후견, 특정후견으로 구분된다.
첫째, 성년후견은 질병, 장애, 노령, 또는 그 밖의 사유로
인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로
결여된 사람에 대하여 성년후견 개시의 심판을 받은
경우이다.
둘째, 한정후견은 질병, 장애, 노령, 또는 그 밖의 사유로
인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한
사람에 대하여 한정후견개시의 심판을받은 경우이다.
셋째, 질병, 장애, 노령, 또는 그 밖의 사유로 인한 정신적
제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이
필요한 사람에 대하여 특정후견의 심판을 받은 경우이다.
성년후견개시의 심판을 받은 사람을 피성년후견인이라고
하고, 한정후견 개시의 심판을 받은 사람을 피한정후견인이라고 하며, 특정후건의 심판을 받은 사람을 피특정후견인이라고 하는데, 이들도 제한능력자에 해당한다.
독일은 우리의 금치산제도에 상당하는 능력박탈이라는
제도를 두고 있었으나, 1992년부터 이를 폐지하고
특별후견인제도를 도입하였다. 이러한 독일의 개혁에
자극받은 일본도 금치산선고ㆍ준금치산선고제도를
모두 폐지하고, 성년후견제도를 시행하고 있다.
우리나라에서는 위와 같이 민법을 개정하여 금치산 ·
한정치산제도 대신에 성년후견제도를 도입한 것이다.
또한 무능력자라는 용어가 갖는 부정적인 어감을
완화하기 위하여 제한능력자라는 용어를 사용하고 있다.
성년후견제도는 종전의 금치산 · 한정치산제도에 비하여
월등하게 발전된 제도라고 할 수 있다. 그러나 성년후견
등의 요건이나 절차를 좀 더 유연하게 구성하여 이 제도를
손쉽게 이용할 수 있도록 개선해 나가야 할것이다.
미성년자의 행위능력
1. 원칙
미성년자가 법률행위를 하려면, 원칙적으로 법정대리인의
동의를 얻어야 한다(5조 1항 본문). 이를 위반한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다(5조 고함). 즉, 미성년자가
법정대리인의 동의 없이 미성년자 자신의 재산에 관하여
한 행위는 이를 취소할 수 있다. 취소는 미성년자 본인이나 법정대리인이 이를 할수 있는데, 이에 관하여는 다음 항에서 설명한다. 법정대리인의 동의가 있었다는증명책임은 그
동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는
자에게 있다(대판 1970. 2. 24, 691568).
2. 예외
다음의 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 혼자서 유효한 행위를 할 수 있다. 이때에도 의사능력은 반드시 있어야 한다(144] 1 참조).
(1) 단순히 권리만을 얻거나 또는 의무만을 면하는 행위
(5조 1항 단서)
예컨대, 부담이 없는 증여를 받는 경우, 채무면제의 청약에 대한 승낙을 하는 경우(민법은 채무면제를 채권자의
단독행위로 규정하고 있으나(506조), 계약자유의 원칙에
따라 계약으로할 수도 있다)를 들 수 있다. 이러한 법률행위는 미성년자에게 이익을 주고 불이익이되지 않기 때문이다. 그러나 부담부 증여를 받는 행위, 경제적으로 유리한 매매를체결하는 행위, 상속을 승인하는 행위 등과 같이 이익을 얻을 뿐만 아니라 의무도부담하는 행위는 미성년자가 혼자서 할 수 없다. 채무의 변제를 수령하는 것도 이익을 얻는 것이지만, 한편으로는 채권을 잃게 되기 때문에, 혼자서 할 수 없다.
(2) 처분이 허락된 재산의 처분행위 법정대리인이 범위를
정하여 처분을허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다(6조). 여기서 「범위를 정하여」라고 할 때 그「범위」의 해석에 관하여 학설은 일치하지 않고 있다.
소수설은 처분의범위를 정하는 방법을 두 가지로 구분하여 설명한다. 즉, 사용목적(등록금이비 등)을정하는 경우에는 그 사용목적의 범위 안에서만 처분할 수 있고, 사용목적을
정하지않고 다만 처분할 재산의 범위만을 정하는 경우에는 임의로 자유로이 처분할 수 있다고 한다.
이에 대하여 다수설은 비록처분을 허락한 재산의 사용목적이 정해져 있을지라도 그 목적과는 상관없이 임의로 처분할 수 있다고 한다. 사용목적이라는 것은 주관적인 것이어서,
미성년자와 거래하는 외부의 제3자가 이를 알 수 없는 것이 보통이다. 외부에서 알 수 없는 사용목적에 처분하지
않았다고 해서 나중에 미성년자의 행위를 취소할 수
있다면, 거래의 안전에 큰 위협이 된다. 결국 소수설은
미성년자의 보호에 중점을 두는 견해이고, 다수설은
거래의 안전을 더 강조하는 것이다. 이 경우에는 거래의
안전이 미성년자 개인의 보호보다도 앞서야 한다는 견지에서 다수설이 타당하다고 생각한다. 즉, 제 6 조에서 말하는 「범위」는 「재산의 범위」라고 새겨야 한다.
(3) 영업을 허락받은 미성년자의 그 영업에 관한 행위
미성년자가 법정대리인으로부터 특정한 영업을 허락받은
경우에는, 그 영업에 관해서는 성년자와 동일한 행위능력을 가진다(8조 1항).
여기서 말하는 영업은 상업에 한하지 않고, 널리 영리를목적으로 하는 독립적(미성년자 자신이 이익추구의 주체가 되는 것).ㆍ계속적 사업을 뜻하는 것으로 이해되고 있다(통설).
따라서 공업이나 농업 그 밖의 실업은 물론이고, 자유업도
포함된다.
법정대리인이 영업을 허락하는 데는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다. 종류를 특정하지 않은 허락(어떠한
영업을 하여도 좋다는 허락)은 미성년자를 보호하려는
제도의 목적에 반하기 때문이다. 제8조 제1항의 특정한
영업이라는 것은, 영업의 단위의 하나 또는 둘이라는 것과
같이 그 종류가 특정되어 있는 영업을의미하며, 하나의
단위가 되는 영업의 일부만을 허락하거나 또는 제한해서는 안된다.
영업의 허락이 있으면, 그 영업에 관하여 성년자와 동일한
행위능력을 가지게 된다. 「영업에 관하여」라는 것은
허락을 받은 특정의 영업을 하는 데 직접 · 간접적으로
필요한 모든 행위를 뜻한다. 그리고 성년자와 동일한 능력을 가진다는 것은 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않을 뿐만 아니라, 법정대리인의 대리권도 이범위에서 소멸한다는
것을 뜻한다(영업 이외의 경우에는 법정대리인은 허락
또는 동의를 한 행위를 자기가 대리해서 할 수도 있다).
(4) 혼인을 한 미성년자의 행위
미성년자가 혼인을 하면 성년자로 본다(826조의 2).
즉 성년으로 의제된다. 따라서 혼인을 한 미성년자는
성년자와 같은 행위능력을 가진다.
다음의 점을 주의하여야 한다. 첫째, 성년의제의 효력이
생기는 혼인은 법률혼(812조 1항 참조)만을 의미하고,
이른바 사실혼(실질적으로는 부부생활을하고 있더라도, 법률이 정하는 신고, 즉 혼인신고를 하지 않고 있기 때문에,
법률적으로는 혼인관계로서 다루어지지 않는 사실상의
부부관계)은 제외된다. 만일 제826조의 2를 사실혼에도
적용한다면, 성년이 되는 시기가 매우 불명확해지고 법적
안정성을 해치기 때문이다. 둘째, 성년의제를 받은 사람이
아직 미성년으로 있는 동안 혼인의 취소나 이혼 등으로
혼인이 해소된 경우에, 그가 다시 미성년자로 되는지
문제된다. 그러나 이를 부정하는 것이 타당하다.
바꾸어 말하면, 혼인이 해소된 후에도 그 미성년자는
행위능력을 계속 갖는다고 새겨야 한다.
미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 법정대리인은
그가 한 동의나 일정범위의 재산처분에 대한 허락을
취소할 수 있다. 원래 동의나 허락은미성년자의 보호를
목적으로 하는 것이다. 미성년자를 보호하기 위하여
법정대리인이 한번 준 동의나 허락을 취소할 필요가
있다고 생각하는 경우에는 그 취소를 인정하는 것이
타당하다.
제7조는 동의와 허락의 「취소」라고 하고 있으나,
그것은미성년자가 법률행위를 하기 이전에 그
법률행위를 하지 못하게 하는 데 그치고,
처음부터 그러한 동의나 허락이 없었던 것으로
하려는 것이 아니므로, 소급효가 없다.
따라서 「취소」라기보다는 「철회」라고 하는 것이
적절하다. 즉, 제7조의 취소는 소급효가 없는 철회에
지나지 않는다. 이 철회의 의사표시는 동의나 허락을 받은
미성년자나 또는 그 상대방에게 하여야 한다.
이 철회를 미성년자에게 한 경우에, 이를 가지고 상대방
또는 제3자에게 대항할 수 있는가? 동의나 허락은 이를
공시하는 방법이 없으며, 따라서 그 취소(즉 철회)도
공시방법이 없다. 만일 선의의 제3자(그러한 철회가
있었다는 것을 알지 못하는 제3자)에게 대항할 수 있다면,
거래의안전을 위협하게 된다. 그러므로 뒤에서 설명하는
영업의 허락의 취소에서와 마찬가지로, 제3자가 철회의
존재를 알지 못하는 때에는 철회를 가지고 그에게 대항하지 못한다고 해석하여야 한다. 그래야만 다음에서 설명하는
영업의 허락의 취소에관한 제8조 제2항 단서와 균형이
맞는 해석이 된다.
친권자인 부모가 법정대리인일 때에는, 영업의 허락을
취소 또는 제한하는 데 아무런 제한이 없으나, 친권을
행사하는 후견인이 법정대리인인 경우에는 일정한
제한이 있다. 즉, 친권자가 한 영업허락을 후견인이 취소
또는 제한하려면, 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아서 하여야 한다(945조).
영업허락의 취소나 제한은, 선의의 제3 자, 즉 미성년자와
거래한 선의의상대방에게 대항하지 못한다(8조 2항 단서). 이미 적은 바와 같이 미성년자가 허락을얻어 상업을 하는
때에는 등기하여야 하고, 상업허락을 취소 또는 제한하는
경우에는 지체 없이 등기를 말소하거나 변경등기를 하여야 한다. 그러나 말소등기나 변경등기가 있기 전에는 선의의
제 3자는 보호된다(상 40조 · 37조 참조).
이와 같이 상업에 관해서는 허락을 취소 또는 제한해도
선의의 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 주지 않으나,
상업 이외의 영업허락의 취소나 제한은 그 공시방법이
없으므로, 제3자에게 예측하지 않은 손해를 주고 거래의
안전을 해친다. 이러한 결과를 막기위해서 두고 있는 것이
제8조 제2항 단서이다. 따라서 법정대리인이 영업허락을
취소 또는 제한하더라도 그 사실을 알지 못하는 제 3자에게는 대항하지 못하며, 그 제3자와 미성년자의 거래행위는
그대로 유효하다.
법정대리인이 위와 같은 영업허락을 취소하거나 제한하는 경우에 그 권한을 남용해서는 안 된다. 친권자가 자녀에
대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사할 때에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 하고(제922조), 후견인이 대리권 등을 행사할 때에는 수임인과
마찬가지로 선량한 관리자의 주의를 기울여야 한다(제956조, 681조).
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