채권자가 채무자에 대하여 현재 취득하고 있거나 장래
취득하게 될 특정한 채권을 담보하려는 저당권을
보통저당권이라고 함에 대하여 채권자와 채무자사이에
일정한 거래관계로부터 발생하는 유동ㆍ교체될 수 있는
다수의 채권을일정한 한도액까지 담보하려는 저당권을
근저당권이라 한다.
근저당권은 거래상의 편의를 위하여 인정된 것이다.
예컨대 은행과 A회사사이에 대출과 상환이 반복적으로
발생하는 거래관계가 있다고 할 때, 이러한 대출채권을
보통저당권만으로 담보해야 한다고 하면 저당권의
부종성으로 인하여 매 대출시마다 구저당권의 말소와
신저당권의 설정이라는 절차를 반복해야하게 되는데
이는 시간과 비용의 낭비라는 점에서 대단히 불합리하다고 할 수있다. 여기에서 한 번의 저당권설정으로 그러한
거래관계에서 계속적으로 발생하는 대출채권을 중간의
채무소멸이나 이전에 관계없이 일정한 한도액의 범위에서 담보할 수 있도록 할 담보제도를 필요로 하게 되었으며
이러한 요청을 충족시키도록 고안된 것이 바로 근저당제도인 것이다.
현실의 거래계에 있어서는 보통저당권을 설정하는 경우는 매우 드물고 대체로 근저당권을 설정하고 있다. 또한 실제
설정하고 있는 근저당권도 이른바 특정근저당권과 한정근저당권 및 포괄근저당권 등 여러 유형으로 분류하여 볼 수있다. 그런데 민법을 비롯한 우리나라 현행 법률상의 근저당권에 관한 규정은금융회사 등이 현실의 거래를 위하여 근저당권을 설정하고자 할 때에 발생하게되는 위와 같은 실제적인
문제를 해결하기에 대단히 미흡하다. 따라서 이들 문제에
관하여는 대부분의 경우 근저당권의 성질과 거래관행 등을 종합적으로 고려하여 해석에 의하여 해결하는 수밖에 없다.
근저당권을 설정함에 있어서는 먼저 특정근저당권과
한정근저당권 및 포괄근저당권 중 어느 것을 설정할 것인지 결정하여야 한다. 특정근저당권은 근저당권설정계약시에
이미 체결되어 있는 특정의 거래약정서(예컨대 ○년 ○월 ○일자여신거래약정서)에 의한 거래로 말미암아 채무자가 채권자에게 현재 및 장래에부담하는 채무를 담보하고자
하는 경우에 설정한다. 한정근저당권은 근저당권설정계약시에 이미 체결되어 있는 거래계약인지의 여하에 관계없이
근저당권설정계약으로 정한 특정한 종류(예컨대 당좌대출거래)의 거래로 말미암아 채무자가채권자에게 현재 및 장래에 부담하는 채무를 담보하고자 하는 경우에 설정한다.
현실의 금융거래에 있어서 위 3가지 근저당권의 유형 중
어느 것을 선택하여설정할 것인지는 거래의 성질과 편의를 고려하여 채권자와 담보제공자가 협의하여 정하게 될 것이나, 포괄근저당권의 경우는 담보채권의 범위가 광범위하다는점에서 그 설정에 상당한 제한이 있다.
즉 2010.11.18. 전에는 담보제공자가 채무자이면 포괄근저당권을 설정하고, 제3자이면 특정근저당권이나 한정근저당권을 설정(다만 예외적으로 담보제공자에게 객관적으로
포괄근저당권이 편리하다고 판단되는 경우에는 포괄근저당권을 설정)하도록 하였다가, 2010.11.18 이후에는 담보
제공자가 채무자이건 제3자이건 특정근저당권이나
한정근저당권을설정하는 것을 원칙으로 하되, 담보제공자에게 객관적으로 포괄근저당권이 편리하다고 판단되는 경우에 한하여 포괄근저당권을 설정하도록 한 바 있다.
근저당권을 설정하려면 먼저 근저당권자와 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결한 후 그 내용을 근저당권설정계약서로 작성하여야 한다. 근저당권설정계약서의 작성에 특별한 방식이 있는 것은 아니다. 다만 거래의 실제에 있어서는 계약상의 편의와 후일의 분쟁에 대비한 입증자료의 확보 및 근저당권설정등기신청서에 첨부할 등기원인서류로 하기 위하여, 근저당권설정계약의 내용을미리 확정하여 인쇄한 서식인 이른바 약관에 의하여 부합계약의 형식으로 근저당권설정계약을 체결하는 것이 보통이다.
현재 근저당권설정등기신청서에 첨부할 등기원인서류가 되는 근저당권설정계약서는 특정근저당권설정계약서와 한정근저당권설정계약서 및 포괄근저당권설정계약서의 3가지가 사용되고 있다. 특정근저당권설정계약서는 근저당권설정계약시에 이미 체결되어 있는 특정의 계속적인 거래약정서에 의한 거래로 말미암아 채무자가 채권자에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하고자 하는 경우에 사용하기 위한 것이고, 한정근저당권설정계약서는 근저당권설정계약시에 이미 체결되어 있거나 장래에 체결할 특정한 유형의 거래로 말미암아채무자가 채권자에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하고자하는 경우에 사용하기 위한 것이며, 포괄근저당권설정계약서는 근저당권설정계약시에 이미 체결되어 있거나 장래에 체결할 제반 여러 유형의 거래로 말미암아, 채무자가 채권자에 대하여 현재 또는
장래에 부담하는 모든 채무를 담보하고자 하는 경우에 사용하기 위한 것이다.
근저당권의 효력은 근저당부동산에 부합된 물건에 미친다. 근저당부동산에 부합된다 함은 특정한 물건이 근저당부동산에 부착되어 부착된 물건을 훼손하지 아니하고서는
분리할 수 없게 된 경우나 분리에 과다한 비용을 요하는
경우 또는 분리할 경우 그 경제적 가치가 심히 감손되는
경우를 말한다. 부합하는 물건에 동산 이외에 부동산도
포함되는지에 관하여는 긍정설과 부정설이 대립하나
대법원의 판례는 긍정설을 취하고 있다. 부합의 시기는
근저당권설정 전이건 후이건 묻지 않는다.
근저당 건물의 수리를 위하여 또는 효용성을 높이기 위하여 부착시킨 동산-예컨대, 벽면에 부착한 창틀, 아파트
베란다의 샷시나 건물내부의 싱크대 및 각종 인테리어
등은 건물의 부합물로서 이에 건물저당권의 효력이 미치는 것이 원칙이다.
특히 문제가 되는 것은 증축건물과 부속건물이다. 건물이
증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼
것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이기존건물에 부착된
물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존
건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는
자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다는 것이 판례이다. 부속건물도 증축건물과 동일하게 보아야 한다.
근저당권의 효력은 근저당부동산의 종물에도 미친다.
여기에서 근저당권의 효력이 미치는 근저당부동산의
종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는종물과 같은
의미로서 주물인 근저당부동산의 상용에 이바지하고 있는 물건으로서 주물의 소유자가 소유하고 있는 것을 말한다.
따라서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고
있더라도 주물 그 자체의 효용과는 관계없는 물건이나
주물의 소유자의 소유에 속하지 않은 것은 근저당권의
효력이 미치는 종물이 아니다. 기타 앞에서 설명한
부합물에 관한 이론은 종물에 관하여도 그대로 적용된다.
전세권에 대한 근저당권자의 대응방안
근저당권을 설정하려고 하는 부동산상에 이미 전세권이
설정되어 있는 때에는, 그 부동산의 담보가액을 산정함에
있어서 대상부동산의 감정평가액으로부터 전세금을
공제하여야 한다. 근저당부동산이 경매되는 경우
근저당권자는 경매부동산의 매각대금으로부터 배당을
받게 되는데, 경매 부동산의 매수인은 그 매수신청가격을
결정함에 있어서 자신이 인수하게 되는 전세권의 전세금을 공제할 것이기 때문이다. 이에 대하여 근저당권이 설정된
이후에 설정된 전세권은 근저당권자의 신청으로 경매절차가 진행되는 경우 그 근저당권과 함께 소멸되어 매수인에게
인수되지 않으므로 근저당권자가 이를 고려할 필요가 없다.
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