형법 제10조 제2항은 심신미약자에 대해 ‘형을 감경한다‘라고 규정하여 형의 필요적 감경을 인정하고 있었다. 그러나 심신미약을 감형의 수단으로 악용하려는 일부 범죄자들의 시도에 대해 사회적 비판이 강하게 대두되었다. 이에 입법자는 2018년형법 일부개정을 통해 심신미약자에 대한 형의 필요적 감경규정을 임의적 감경규정으로 전환하였다. 형법상 책임원칙을 부정하지 않으면서 감형 여부는 법관의 재량과 사건의 경중등에 따라 유연하게 적용할 수 있도록 한 것이다.심신미약의 법적 효과가 특별법에 의하여 제한되는 경우가 있다. 행위자가 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 일정한 성폭력범죄를 범한 때에는 법관은 「성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법」 제20조에 기하여 심신미약법10②)의 규정을 적용하지 않을 수 있다.
구성요건은 위법행위의 정형이다. 위법행위의 정형은 행위주체, 실행행위, 행위객체, 행위수단, 결과발생 등 일련의 표지들로 구성된다. 이 때 위법행위의 정형에 행위의 주인공으로 등장할 수 있는 사람을 가리켜서 행위주체라고 한다.형법에서 논의되는 행위는 범죄로 될 수 있는 행위이다. 따라서 구성요건에 행위의 주체로 등장할 수 있는 자격을 가리켜서 형법상 범죄행위능력이라는 말을 사용할 수 있다. 범죄행위능력은 더 줄여서 범죄능력이라고 표현한다. ‘행위능력‘이라는 약칭도 생각할 수 있으나 행위능력은 민법에서 다른 의미를 가지고 사용되고 있으므로 형법에서는 ‘행위주체‘또는 ‘범죄능력‘이라는 말이 사용된다.
(1) "불법"이라는 단어가 나오면 "구성요건에 해당하고 위법한 행위"라고 풀어서 읽어본다.(2) "가벌성"이라는 단어가 나오면 "구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위"라고 풀어서 읽어본다.(3) "귀속"이라는 단어가 나오면 "・・・・의 탓이다"라는 우리말로 풀어서 읽어본다.(4) "무가치" 또는 "반가치"라는 단어가 나오면 "나쁘다" 또는 "옳지 않다"라는 우리말로 풀어서 읽어본다.(5) "인적"이라는 말은 "그 사람에게만"이라는 뜻으로 풀어서 읽어본다.
재량권과 관련해서, 영미법계 판사들은 기본적으로 형평의 원칙에 따라 사건을 해결할 수 있다. 즉, 사실관계별로 해법을 달리할수 있고, 구체적 정의의 실현을 위해서 원칙에서 물러설 수 있으며,사회 변화에 맞추어 법을 해석하거나 재해석할 수 있다. 영미법계판사들은 이런 재량권이 법적 안정성을 침해하는 것이라고 생각하지 않는다. 법적 안정성은 선례구속의 원칙으로 해결하고, 구체적사건에서 선례를 따를 것인지 아니면 선례와 다른 해결책을 제시할것인지는 판사가 고민해서 결정할 문제라고 생각한다. 그것이 입법권과 갈등을 일으킨다는 생각 자체를 하지 않는다. 판사를 법적 안정성을 확보하기 위해서 노력하는 사람이면서, 한편으로 재량권 행사를 통해 구체적 타당성을 도모하는 사람이라고 생각하는 것이다.
헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙, 조약은 모두 법규성(enforcement)을 가진다. 따라서 충돌, 모순을 해결하기 위해 상호 우열관계가 있어야 한다.법규성이 없는 규범들 간에는 상호 우열관계가 문제되지 않는다. 예를 들어, A동아리 회칙과 B동아리 회칙이 서로 달라 모순이 있다고 하더라도, 법적으로 문제될 것은 전혀 없다.