"어떠한 수단을 사용했든 간에 권력을 차지한 집단은 거의 예외 없이 자신들을 위해서만 그 권한을 행사한다는 것입니다. 또한 그러한 집단은 자신들을 위해서 권력을 행사하면서도 자신들이 하는 일이 모든 사람의 이익에 부합한다고 믿어 왔습니다.
- 마이클 리프·미첼 콜드웰, 「세상을 바꾼 법정」중 pp306~307, 궁리, 2006.
이 책의 저자 양건은 "대통령 박근혜의 비극은 '권력의 사유화'를 사유화로 인식하지 못했다는 점에 연유"(p20)한다라 적고 있습니다. 물론 이것이 박근혜가 대통령의 직에서 탄핵당해야 했던 공식적인 이유는 아니었겠죠. 2017년 3월 10일, 대통령 박근혜가 파면된 공식적 사유는 당연히! 다음과 같은 '법'에 근거한 결정이었었던 것입니다.
헌법재판소법 제53조 제1항은 '탄핵심판 청구가 이유 있는 경우' 피청구인을 파면하는 결정을 선고하도록 규정하고 있다. 대통령을 탄핵하기 위해서는 대통령의 법 위배 행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향과 해악이 중대하여 대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다. 즉, '탄핵심판 청구가 이유 있는 경우'란 대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다. (p379)
"질서의 유지 또는 평화의 확립 … 정의 구현"이라는 존재 이유를 갖고 있는 '법'에 근거한 헌법재판소의 탄핵 결정으로 인해 '박근혜'라는 이름 앞에 '대통령'이라는 헌법기관의 명칭 대신 '수형번호 503호'라는 단어가 붙게 되었다라는 것만으로는, '정의(justice)의 실현'이 담보된 것으로 판단할 수 없으며, 대한민국 사회가 더욱 평화스러워졌다라고도 말할 수 없을 겁니다. 외려 '촛불'과 '태극기'라는 단어로 대표되는, 대한민국 사회의 (기존의 '세대 간' 혹은 '보수와 진보'라는 구도와는 또 다른 새로운) 대립이 생겨나기도 했었죠. 잔혹한 연쇄살인을 저지른 범인에게 사형을 선고해야 한다라는 등에도 의견이 나누어지겠거늘,
'대통령의 파면을 정당화할 수 있을 정도'란 표현이 이끌어 낸 (결국 '파면이란) 결론에 대한 '촛불'과 '태극기'라는 상극의 반응은, 위와 같은 법령 문구가 지니고 있는 기준의 모호함/주관성이 자아낸 (민주주의 체제가 지니고 있는) 당연한 현상일 겁니다. 그러한 모호함의 결과란 게 --- '파면했을 때의 이익'과 '파면하지 않았을 때의 이익'과 비교하여 더 큰 이익을 채택하겠다라는 기준 하에서의 2017년 대한민국 헌법재판소의 재판관들은 만장일치로 박근혜를 대통령직에서 파면시키는 것의 이익이 더 크다라는 판단/선택이었었으나, 그 이익을 비교함에 있어 (결과에 승복하지 못하는 집단을 향한 설득/설명의 근거로 사용될 객관성의 확보라는 의미에서의) 어떠한 계량적 분석이 있었는지 저는 알 수 없습니다. 솔직히 말해, 그런 게 있었었는지조차 의심스럽죠. 그렇다고 하여,
한국에선 군중의 감정이 어느 한계점을 넘어서면 야수로 돌변해 의사결정과 기존 법률을 제쳐버릴 정도로 사나워진다. 이걸 민심이라고 내세운다. 그러면 한국 권력기관들의 의사결정은 가두시위, 온라인 댓글, 신문 기사 등에 표현된 군중의 주문에 응대해 따라간다. … 한국에선 대통령에게 막강한 권력을 부여한다. 대신 국민을 신으로 받들 것을 요구한다. 그런데 대통령이 이단의 길로 잘못 들어서 국민이 아닌 최ㅇㅇ을 섬기고 그 앞에 머리를 조아렸다. 이게 국민이 '나 이외의 신을 섬기지 말라'는 십계의 1계명을 어겼다며 대통령에게 벌을 내리고 있는 형국이다.(pp 386~387)
헌법재판소가 (시니컬하기 그지 없는 Foreign Policy의 위 기사가 의미하는 바와 같이) "여론을 따르는 것은 민심을 따르는 것이고, 민주주의에 충실한 것이 아닌가. 헌법재판을 하는 권력도 국가권력의 일종이며, 무릇 모든 권력행사는 국민의사에 쫓아야 하는 것"(p353)이란 단순하기 그지 없는 논리에 따라 탄핵이라는 결정을 내렸다고는 생각하지 않습니다.
모든 법의 해석·적용은 다소간 불확정성 문제를 안고 있지만, 헌법의 경우엔 그 정도가 훨씬 크다.(p28) …… 헌법은 강한 이념성, 추상성, 정치성을 갖는다. 법률, 명령 등 다른 어떤 법형식보다 원리 성격의 규정들로 가득하다. 때문에 헌법의 해석·적용의 불확정성은 크게 증폭된다. 헌법재판에서 재판관들 의견이 갈리는 경우가 많을 수밖에 없다. (p503)
위와 같은 헌법의 특성으로 인해 결과되는 다음의 두 문장이, 이 두꺼운 책의 핵심 메시지가 아닐까, 감히 추측해봅니다. 즉, --- "대통령을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 커야 한다"란 헌법 정신에 대한 판단이란 게 계량적인 것이 아닌,
헌법은 본질적으로 정치적이다. … 싫든 좋든, 헌법의 정치적 색깔은 숙명이다. 헌법재판이란, 헌법의 이름으로 내리는 정치적 결정이라고 해도 지나치지 않다.(p33)
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"바라보는 위치에 따라서 사실(fact)은 다르게 보이지 않는가. 중요한 것은 무엇이 실제로 일어난 것처럼 보여야 하는가의 문제이다. 우리가 딛고 사는 세계에서 해석은 늘 강자들의 몫이었다. 진실의 상대성은 법률과 국가의 이름으로 오용되어왔다."
- 손아람, 「소수의견」중 p439, 들녘, 2010.
'제한속도 시속 100Km'라는 법령에 대한 위반 여부는 개인적 가치관이 개입할 여지가 존재하지 않습니다. 그러하기에 (회사에 지각해서 빨리 달렸다라는 등의) 개인적 억울함은 있을 수 있으나, "법규범은 그 규범의 준수가 권력에 의해 강제되는 규범"이란 특성에 따라 가해지는 제재에 대한 집단적/체계적 저항은 있을 수 없게 되지요. 그러나!
헌법재판에 관한 논쟁들은 헌법재판의 정치성에 기인한다. 헌법재판의 정치성은 세 가지 차원의 의미를 지닌다. 첫째, 헌법재판의 대상인 법률이나 처분 등이 정치적 성격을 지니며, 헌법재판의 기준이 헌법 또한 정치성을 갖는 데서 오는 정치성이다. … 둘째, 헌법재판관들의 정치적 성향이 재판에 투영되는 데에서 오는 정치성이다. 이 점을 재판관 스스로 공식적으로 드러내지는 않지만, 현실적으로는 불가피한 현상으로 보인다. … 셋째, 헌법재판소가 기관 차원에서 재판에 전략적으로 접근한다는 가설에 기초한 정치성이다.(p355)
"서구의 근대화는 … 토론과 대화로 정신을 설득하는 관념론적 과정이 아니라, 감시와 처벌의 채찍으로 신체를 길들이는 유물론적 과정이었다"란 미셸 푸코의 설명을, 앞뒤 다 잘라낸 뒤, "서구의 근대화도 어차피 감시와 처벌, 군대식 훈육의 결과였다"라는 오역으로 치환시켜, 박정희로 상징되는 근대화 주역들에 의해 자행되었던 '근대화의 폭력성'에의 기억을 아직은 완전히 떨쳐낼 수 없겠는 대한민국의 현대사는, 작금의 사법통치 확대가 본질적으로 지니고 있는 '정치적 성향'에 대한 우려/공격에 유난히도 취약할 수 밖엔 없습니다.
헌법재판소나 법원은 국민의 선거로 구성된 기관이 아니다. 대통령과 의회는 국민의 선거로 선출된 기관이다. 국민에 의해 직접 선출되지 않은 사법기관이 선거에 의해 직접 선출된 의회나 행정부의 결정을 뒤엎는다는 것은 민주주의에 배치되지 않는가라는 주장은 설득력 있게 들린다. 사법통치 현상은 이런 비판론에 취약할 수밖에 없다.(p345)
대통령 박근혜에 대한 2017년 3월, 헌법재판소의 판결 역시, 위와 같은 비판을 겪었어야 했지요. 저자 양건은 당시 헌법재판소가 "현명한 전략(재판관 만장일치 결정)"(p347)으로 그같은 비판을 극복해내었다라 평가하고 있습니다. 헌법재판의 정치성에 대한 비판을, 또한 그 정치성을 발휘하여 극복해냈다라는 것이죠. 현실적으로 --- 위와 같은 정치적 대응이 불가피했다는 것이 제가 이해하는 바, 이 책의 주장입니다만 글쎄요... '이것이 내게 주어진 한계야!'란 주장을 액면 그대로 받아들이기엔 단지 '찜찜함'이란 단어만으로는 표현해낼 수 없는 큰 모자람이 있지는 않을까 싶습니다. 백 번을 양보하여,
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"세상에서 벌어지는 모든 일에는 원인과 과정과 결과라는 게 공존하기 마련인데 우리는 흔히 결과만을 두고 모든 것을 판단하므로 오류가 발생하기 쉬우며 그러한 집단 오류가 또 다른 이차적인 문제를 만들어낸다."
- 도선우, 「저스티스맨」중 p13, 나무옆의자, 2017.
"재판은 전지전능한 절대자가 하는 것이 아니라, … 직접 사건을 목격한 증인이 아니라 사건을 보지도 알지도 못하는 법관이 하는 것"이란 사법부의 억울함에 대하여 인간적 동의를 한다 하여도, 그러한 인간적 동의를 헌법재판의 결과에까지도 가감없이 적용시키기엔, --- (양보의 숫자가 백 번보다 더 많이 더해진다 하여도 감당되어질 수 없을만큼) '헌법'이 지니고 있는 사회적·역사적 무게가 너무도 무겁다라 생각합니다. 그러하기에,
헌법이 정치의 소산이고 정치적 내용을 담고 있는 만큼 헌법의 해석·적용 역시 정치적 의미를 지닐 수밖에 없음은 당연하지만, 헌법의 해석·적용이 정치적이라 함은 그런 의미에만 그치지 않는다. 해석하고 적용하는 개인의 정치적 입장이 투영된다는 말이다. 여러 원리적 규정들을 담고 있는 헌법의 추상성과 이로 인한 그 해석의 불확정성 때문에 헌법의 해석·적용은 개개인의 정치적 성향에 따라 정치적 색깔로 물든다. 헌법재판에서 재판관의 의견은 객관적인 듯한 법리의 외관을 띠지만 그 밑에 잠재하는 것은 재판관 자신의 정치적 성향이다. 이 점에서도 헌법재판은 정치재판이다. 재판관이 정치적 성향이 재판 결과에 영향을 미친다는 점이 바람직한지 아닌지를 떠나, 이것은 회피하기 힘든 현실이다. 다만 입증이 쉽지 않을 뿐이다. 비단 헌법만이 아니다. … 모든 법은 궁극적으로 정치적 성격을 벗어나지 못한다.(p30)
저자가 이 책을 통해 일관되게/수없이 반복하여 주장하고 있는, 저의 견해로는 아마도 가장 강조하고픈 내용이 아닐까 싶은 위와 같은 법에 대한 해석/변명이 그리 맘에 들지는 않습니다. 정치적일 수밖에 없다 하더라도, 그 정치성을 최대한 배제시키려는 노력에 대한 언급보다, 애초부터 헌법의 성격이 그러한 걸 어쩌겠어!라는 의미로만 들리기 때문이지요. 그런 점에서 --- 이 책 「헌법의 이름으로」가 지니고 있는 전반적 톤과는 사뭇 다른, 김두식 교수의 다음과 같은 견해가 저에겐 훨씬 더 매력적으로 받아들여집니다.
"헌법을 이해하는 열쇳말은 '인정한다, 그러나'가 아니라 '그럼에도 불구하고'라는 것이 제 생각합니다. … 권력자들은 누구나 그때그때의 필요에 따라 '인정한다. 그러나'의 논리를 들이대며 자기 눈에 거슬리는 것을 마음대로 제한하려고 합니다. 그것을 막지 못하면 이미 헌법이 아닌 것이지요"
- 김두식, 「헌법의 풍경」중 p243, 교양인, 2013.
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"정의(justice)는 또한 정의롭게 추구되어야 합니다. 목적으로서의 정의는 수단으로서의 정의를 요구합니다."
- 김석, 위의 책 p165.
"헌법은 해석되고 재해석되는 지속적 과정을 거치며 새로운 의미를 지니면서 새롭게 형성되고 재형성되어 간다"(p554)란 저자의 일갈 속에도 예의, 위와 같은 '수단으로서의 정의(justice)'가 담겨져 있으리라 믿어봅니다. 일국의 '헌법'에 대한 헌법재판소 및 재판관들의 '정치적 결정'이 이러한 '수단으로서의 정의'마저 담보해낼 수 없다면, "사회의 총체적 변화"를 쟁취해낸다라는 의미로서의 '혁명'이 또다시 필요해지겠죠.
세계 각국의 헌법사를 다룬 <1부>는 차치해버린다 하더라도, 저의 청춘이 시작되었던 시점 이후의 대한민국 사회와 당시 헌법의 역할 등에 대해 설명하고 있는 <2부>와, 건국절에 대한 논란이라든가 남북분단에 대한 헌법적 해석 등을 설명해주고 있는 <3부>의 내용은 상당히 흥미롭고 유익했습니다. '개헌'에 대한 논의가 여전히 진행중이 현 시점에서, 당신 삶의 목표가 밥만 먹으면 된다가 아니라면, 또한 --- 읽는다라는 노동으로부터의 재미를 뛰어넘을 독서가 되어주리라, 더 나아가 2018년 대한민국 사회를 이루고 있는 일원으로서 '헌법'이라는 존재가 지닌 의미에 대한 이해에 큰 도움이 되리라 생각합니다.
※ 함께 읽어보길 권하여 드리는 책들
- 김두식 : 「헌법의 풍경」
- 김석 : 「법철학 소프트」
- 김영란 : 「판결을 다시 생각한다」
- 마이클 리프·미첼 콜드웰 : 「세상을 바꾼 법정」
- 유시민 : 「후불제 민주주의」
- 손아람 : 「소수의견」