죄형법정주의를 창시한 근대 형법의 아버지 체사레 베...

죄형법정주의를 창시한 근대 형법의 아버지
체사레 베카리아의 역작

형법을 적용해야 하는 사건에서 법관은 입법자가 아니므로형법을 해석할 권한이 없다. 이들에게 형법은 전통에 따라 선조로부터 물려받은 것도, 유언자의 의지에 따라 후손과 집행자가 이행하라고 지시받은 것도 아니다. 그것은 실제로 존재하는 사회 혹은 국가의 대표자인 주권자에게서 받았다.
법의 권한 역시 겉치레적인 의무나 고대의 관습에 뿌리를두고 있지 않다. 이런 의무나 관습은 법이라는 제도가 수립될당시 존재하지 않았던 사람들을 구속할 수 없으므로 아무런가치가 없다. 관습에 뿌리를 두고 정의롭지 못한 법을 만들면 다음 세대는 판단력과 실행력도 없는 짐승의 무리로 전락하고 만다. 따라서 법의 힘과 권위는 개개인의 사적 이익으로일어나는 갈등을 통제하기 위해서이며, 국민이 묵시적 혹은명시적으로 주권자에게 한 서약의 산물이다. 

[마이리뷰] 형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제

형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제
김일수 지음 / 세창출판사(세창미디어) / 2020년 10월

공소시효는 일정한 사유가 있으면 그 진행이 정지되고, 그 사유가소멸함과 동시에 남은 시효기간만큼 다시 진행한다. 공소시효의 정치는
"공소시효의 중단과 구별된다. 공소시효의 중단은 중단사유가 소멸하면
"공소시효가 처음부터 다시 진행하는 제도이다. 우리나라의 현행법상 공소시효의 중단제도는 없다.
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공소시효는 당해 사건에 관하여 공소가 제기된 시점에서 그 진행이정지되고, 공소기각이나 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(형소 제253조 제1항). 이때 공소제기가 적법 · 유효했는지는 문제되지않는다. 공소제기로 인한 공소시효정지는 공소사실의 단일성 · 동일성이 인정되는 사건 전체에 미친다. 또한 시효정지의 인적 효력은 공소 제기된 피고인에 대해서만 미친다. 그러므로 진범 아닌 자에 대한 공소제기는 진범에 대한 시효진행을 정지시킬 수 없다. 다만, 공범 간에는 특칙이 있어, 공범 중 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지의 효력은 다른 공범자에게도 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형소 제253조 제2항). 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형소 제253조 제3항). 그러나 국외도피에는 공범특칙이 적용되지 않으므로, 공범 중 1인의 국외도피는 다른공범자에게 시효정지의 효력을 미치지 않는다.

[마이리뷰] 형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제

형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제
김일수 지음 / 세창출판사(세창미디어) / 2020년 10월

소급효 금지의 원칙에 대한 고찰이 돋보인다.

죄형법정원칙은 원래 절대왕권국가권력의 자의적인 횡포로부터 신민(臣民)의 자유와 안전을 보장받기 위한 백성들의 투쟁의 산물이었다.
이 원칙의 기원을 흔히 1215년 영국 John왕의 대헌장(magna carta)에서찾는다. 대헌장 제39조에 "자유인은 합법적 재관에 의하거나 국법에 의하지 아니하고는 체포, 감금, 압수, 법외방치 또는 추방을 당하거나 그 외 방법으로 침해받지 않는다"고 규정되어 있기 때문이다. 
그러나 대헌장의 전체 취지는 단지 귀족 성직자 도시자유민들은 그들의 신분계급에서 나온 법관에 의한 재판을 통해서만 처벌 등 불이익을 받을수 있다는 소송 절차적 보장을 내용으로 삼는 것이지, 실내국가권력을법률에 의해 엄격히 제한한다는 취지는 아니다. 
따라서 이 인권문서를 죄형법정원칙의 기원으로 볼 수 있는지에 대해서는 의문의 여지가 없지 않다.

[오늘의 한문장] 한국의 법치주의와 정의의 문제

법치에 강한 영향력을 행사한 정치권력의
문제점을 짚어보는 책입니다.

법의 정치화는 이처럼 법의 체질을 변질시킨다. 오히려 정치가 법에 봉사해야 하며 법적 평화와 질서안정을 위해 견제와 균형, 민주적 절차형성과 국민적인 참여와 승인이 필요하다. 결코 법은 특정한 정치권력에 봉사하는 도구가 되어서는 안 되며, 모든 사람이 법 앞에서 평등하게 대우받도록 해야 한다. 물론 정치를 법적으로 확정함으로써 정치가보장되거나 강화될 수 있으며, 법이 정치를 속박하여 그 활동성을 견제할 수도 있다. 법이 국가기관으로 하여금 개인이나 사회를 보호하도록의무를 규정하는 곳에서는 다양한 활동가능성 가운데서 상황에 부합되는 하나의 이익이 우선하도록 법원이나 헌법재판소의 결정이 내려질 수있고, 국가기관은 그에 따라야 한다. 

[오늘의 한문장] 법의 딜레마

딜레마에 빠지는 법률문제들에 대한 진지한
고민이 담긴 책입니다.

검찰개혁의 출발점은검찰의 정치적 중립 문제였다. 처음부터 검찰개혁은 국민보다는 정치권이 직접적 이해관계가 있었던 것인지도 모른다. 그럼에도 개혁입법은 정치적 중립을 확보하지 못했고 오히려 그 훼손의 위험을 증대시켰을 뿐이다.
개혁입법은 딜레마의 연속이다. 검찰과 경찰이 최전방에 나선 개혁입법은 이론적으로 민주주의와 법치주의 사이의 딜레마를 고민하게 하였지만사실 정치권력과 관료권력 사이의 딜레마가 현실적인 현상으로 숨어 있다.
국민을 내세웠으나 권력투쟁이 되었고, 민주주의를 내세웠으나 민주적이지않았다. 개혁입법은 정치권력의 관료권력에 대한 승리이다.
개혁입법은 개인적으로도 필자를 딜레마에 빠뜨렸다. 글을 쓰는 학자는자신의 생각이 정확하고 옳다는 생각에서 글을 작성한다. 그런데 적법절차의 확대에 자부심을 느끼고 외국인들에게까지 대한민국의 우수성을 자랑하던 학자로서는 차라리 이 글이 예상하는 개혁입법의 방향이 정확하지 않고잘못되었기를 또한 바란다. 혹시라도 바람과 달리 예상하는 방향이 틀리지않아 깃발과 반대로 북쪽으로 달려가더라도 제도를 운용하는 인간이 선하여 좋은 결과에 이르기를 바란다. 그리하여 비록 북쪽으로 출발하였지만북극의 추운 눈보라를 뚫고 자꾸자꾸 나가면 지구는 둥그니까 따뜻한 남쪽나라에 결국 다다르지 않을까 하는 희망도 해본다. 그래도 역시 딜레마이다. 제도는 인간의 선함에 의존하지 않으려고 만들어지는 것이기 때문이다.