물권은 재산권의 한 종류이다. 재산권은 경제적으로 가치 있는 이익을 누리는 것을 목적으로 하는 권리이다. 재산권은 권리의 객체와 이에 대한 지배여부, 권리를 행사할 수 있는 상대방의 범위에 따라 크게 물권과 채권으로 분류할 수 있다. 그 외에도 광업권이나 어업권처럼 물권에 준하는 권리들도 있지만, 이는 상당한 부분에 있어서 물권과 유사한 성격을 가지고 있는데다가 민법전의 규율대상 밖에 있으므로, 이하에서는 물권과 채권에 대하여서만 언급하기로 한다.
사람은 누구나 외계의 물건을 이용하고 소비함으로써 실존할 수 있다. 따라서 물건은 사람이 생존하는 근본적인 토대를 구성한다. 한편 우리 사회는 물건이 보편적으로 어떤 사람의 배타적인 지배에 귀속되는 것을 출발점으로 삼는다. 이처럼 물권은 물건과의 상호관계에서 도출되는 권리로서 그 종류와 내용은 법률에 의하여 규정된다. 물권은 어떤 사람이 물건을 직접 지배하여 이익을 향유할 수 있는 권리이다. 이러한 직접지배성 때문에 물권 주체는 다른 사람의 협력이나 동의가 없어도 스스로 물건을 지배할 수 있다. 또한 그 물건은물권 주체에게 배타적으로 귀속된다.따라서 물권 주체는 누구에게나 자신의물권을 주장할 수 있고, 그 결과 어떤 사람의 침해로부터도 보호된다. 사람과 물건 사이의 이러한 관계가 가장 강하게 나타나는 전형적인 물권은 소유권이다. 그러므로 소유권은 가장 기본적인 학습 대상이다. 이 책에서도 소유권에관하여 별도로 제3편을 두어 그 내용에 관하여 상세하게 살펴볼 예정이다.
채권은 다른 사람(채무자)에 대하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리이다. 채권은 다른 사람과의 상호관계에서 도출되는 권리로서 원칙적으로 사람들사이의 의사(思)에 의하여 규정되나, 법률로 규정되는 경우도 있다. 물권은 물건에 대한 수직적 법률관계를 정하는 것이라면, 채권은 사람에 대한 수평적법률관계를 정하는 것이다. 물권의 기본적 내용이 지배라면, 채권의 기본적 내용은 청구이다. 지배와 청구는 사람의 사회관계를 파악하는 두 기본범주이다.
여러 가지 규범 가운데 법으로 규율되는 사람과 사람 사이의생활관계를 법률관계라고 한다. 법률관계는 무엇보다도 법(법률에 한정되는 것은아니다)의 규율대상이 된다는 특징이 있다. 어떤 사람이 친지를 자신의 생일 축하파티에 초대하고 상대방이 이를 승낙하였다고 하자. 두 사람의 관계는 단순한 사교관계에 지나지 않는다. 따라서 위와 같은 약속으로 두 사람 사이에 어떤 법률관계가 생기지는 않는다. 그러나 남의 물건을 빌려 쓰고 돌려주기로 약속하였거나, 두 사람이 혼인하였다면 이는 더 이상 사교관계에 머무르지 않고 법률관계의 문제로 전환된다.
권리는 대부분 그에 상응하는 상대방의 의무를 수반한다.가령 남의 물건을 빌려 쓰고 돌려주기로 약속하였다면, 빌려준 사람은 빌린 사람에게 그물건의 반환을 청구할 권리가 있고, 이에 상응하여 빌린 사람은 빌려준 사람에게그 물건을 반환할 의무를 부담한다(제609조, 제618조 참조). 또한 혼인이 성립하면 부부는 동거하고 서로 부양하며 협조할 의무를 부담하는데, 바꾸어 말하면각자는 상대방에 그에 상응하는 권리를 가진다(제826조 제1항 본문 참조).그러나 법률관계는 반드시 하나의 권리·의무만으로 구성되는 것은 아니다. 임대차관계를 생각해 보자. 임차인은 임대인에게 임대차 목적물을 인도하고, 임대차 목적물이 사용수익에 필요한 상태를 유지하도록 해달라고 청구할수 있다(제623조). 한편 임대인은 임차인에게 그 대가(차임)를 지급하라고 청구할 수 있다(제618조 제63조).만일 임차인이 차임을 제때에 지급하지 않으면임대인은 차임 및 그에 대한 지연손해금을 청구할 수 있고(제390조, 제397조), 일정한 요건 아래 임대차계약을 해지할 수도 있다(제640조). 이처럼 임대차관계는 다양한 내용을 가지는 여러 개의 권리·의무로 구성되어 있다. 이는 다른법률관계에서도 흔히 발견된다.
지배권은 객체에 대한 직접적 지배를 핵심 내용으로 하는 권리이다. 지배되는 객체의 이익은 권리자에게 배타적으로 귀속되고(이러한 이익의 배타적 귀속상태를할당이라고 한다), 다른 사람은 이를 침해하지 못한다. 이러한 의미에서 지배권은 모든 사람에 대하여 효력이 있는 권리, 즉 절대권이라고 할 수있다. 어떤 물건에 대한 전면적인 지배권인 소유권이 대표적 예이다(제211조).그 외에 위 표에 나타나듯이 제한물권이나 지식재산권 등 다른 재산권이나 인격권이 여기에 속한다.
지배권이 침해되어 그에 의하여 형성되는 재화의 객관적 할당질서가 교란된 경우에 대해 법은 강력하고 광범위한 구제수단을 마련하고 있다. 우선 그 침해를 배제할 수 있는 권리가 주어진다(이른바 물권적 청구권, 제214조가 이를전형적으로 명문으로 규정한다. 이미 일어난 침해는 이를 정당화하는 특별한 사유(위법성조각사유가 없는 한 그 자체로써 위법한 것으로 평가된다. 그리하여 타인의 지배권을 고의 또는 과실로 침해한 사람은 불법행위에 따른 손해배상책임을 지고(제750조), 그 침해로 얻은 이득은 부당이득으로서 반환해야 한다(부당이득의 유형 중 이른바 침해부당이득. 제741조). 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득반환청구권은 과거의 침해로 인하여 재화의 객관적 할당질서에 일어난 기존의 교란상태를 교정하여 그 침해 전 상태로 회복시키려는 공통점을 지닌다.
청구권은 다른 사람에 대하여 일정한 행위 (이를 급부」라고도 한다)를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 지배권이 객체에 대한 상하관계를 특징으로 한다면, 청구권은 사람과 사람 사이의 평등관계에서 상대방에게 일정한 행위를 청구할 수 있도록 한다.
청구권은 앞서 본 대로 지배권이 침해된 경우에 구제수단으로 인정되기도한다. 또한 매매나 임대차 같은 채권계약에 기하여 창출될 수도 있고, 부부 간의 동거청구권이나 부양청구권(제974조)과 같이 친족법 영역에서 발생할 수도있다. 청구권은 특정한 사람에 대하여만 효력이 있는 상대권이다. 즉 상대방에대하여만 주장 · 행사될 수 있다. 물론 권리자가 그 청구권을 가진다는 측면,즉 청구권이 그의 것이라는 귀속의 측면에서는 지배적 성질을 가진다. 그러나 그 내용 내지 효력이라는 측면에서 보면, 청구권은 단지 다른 특정인에 대한 권리일 뿐이다. 그러므로 청구권자는 원칙적으로 그 상대방인 의무자에대하여 그 이행을 청구하거나, 그 불이행의 경우에는 다른 요건을 갖추어 그에게 불이행으로 인한 책임(전형적으로는 채무불이행)책임을 물을 수 있을 뿐이다.
형성권은 일방적으로 타인과의 법률관계를 직접적으로 변동시킬 수있는 권리이다. 이 권리가 행사되면 기존의 법률관계는 종국적으로 변동한다.앞서 본 지배권이나 청구권에서는 일정한 이익이 추구된다는 것에 중점이 있는 반면, 형성권에서는 일방적으로 법률관계를 변동시킬 수 있다는 것에 중점이 있다. 예를 들어 취소권이 행사되면 법률행위는 소급하여 효력을 상실한다(제140조 이하, 특히 제141조). 계약의 해제권 · 해지권(제543조 이하), 선택채권에서의 선택권(제380조 이하), 채권자취소권(제40조), 상계권(제492조), 예약완결권(제564조), 재판상이혼권(제840조), 친생부인권(제846조), 재판상 파양권(제1041조) 등도 일방적인 법률관계의 변동을 초래한다는 점에서 형성권에 해당한다.형성권은 권리자의 일방적 의사표시로 행사될 수도 있고, 법원에 청구하여 확정된 재판으로 행사될 수도 있다. 후자의 예로는 채권자취소권, 재판상이혼권, 친생부인권, 재판상 파양권 등을 들 수 있다. 이는 형성권의 유효한 행사 여부를 법원이 공권적으로 판단하게 함으로써 불필요한 분쟁을 막고 법률관계를 명확하게 하려는 것이다.
형성권이 행사되면, 법률관계의 종국적 변동으로 상대방의 지위에도 현저한 영향이 미친다. 그러므로 원칙적으로 형성권행사의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙일 수 없고(상계에 관한 제493조 제1항후단 참조), 철회도 허용되지 않는다(해제 · 해지에 관한 제543조 제2항, 선택채권에서의 선택에 관한 제382조 제2항, 제383조 제2항 참조). 형성권은 대체로 일정한 법률관계의 당사자 자격에 기해 부여되는데, 그 법률관계 자체의 이전에 부수하여 이전되지 아니하는 한, 그와 분리하여 형성권 자체만 이전하는 것은 허용되지 않는다. 또한 형성권은 행사되면 바로 소멸한다. 이처럼 행사로 바로 소멸하는 권리는 권리 행사를 중단 사유로 삼는 소멸시효 제도와는 성질상 어울리지 않는다. 따라서 법률에 특별한 규정(제1117조 등)이 없는 한 형성권에 대해서는 소멸시효가 아니라 제척기간이 적용된다.
항변권은 앞서 본 청구권과 관련되어 인정되는 것으로서, 청구권의실현을 저지할 수 있는 실체적 권리를 말한다. 항변권은 청구권의 실현을 일시적으로 저지하는가, 영구적으로 저지하는가에 따라 일시적 항변권과 영구적 함변권으로 나눌 수 있다. 전자에 속하는 항변권으로서 가장 빈번하게 문제되는것은 동시이행의 항변권(제536조)이다. 그 외에 보증인의 최고·검색의 항변권(제437조), 수탁보증인의 사전구상권에 대한 주채무자의 담보제공청구권(제443조), 매수인의 대금지급거절권(제588조) 등이 있다. 후자에 속하는 항변권으로는 상속인의 한정승인의 항변권(제1028조)이 있다.
항변권의 존재만으로는 청구권의 실현을 저지하는 작용을 할 수 없다. 그작용을 불러오려면 권리자가 항변권을 실제로 행사해야 한다. 한편 청구권자가청구권을 행사하여 의무자에 대하여 그 권리의 내용인 행위를 청구하지도 않는데 의무자가 자신의 항변권을 행사할 수는 없다. 그리하여 실제로는 청구권자가 청구권을 행사하여 급부를 청구하여 올 때, 특히 이를 소송으로 청구할때에 그에 대한 소송상 방어수단으로 행하여지는 경우가 많다.
계약자유의 원칙은 어느 경우에나 반드시 관철되어야 하는 절대적 명제는 아니다. 최근 계약의 자유를 제한하는 법령들이 증가하고 있다. 따라서 어떠한경우에 어떠한 방식으로 계약의 자유가 제한되는지 판단하는 것이 중요하다.헌법재판소는 임대차의 존속기간을 제한한 민법 제651조 제 1항을 위헌이라고결정하였는데, "사회경제적 상황의 변화를 감안하여 임대차기간을 정하는 것은 기본적으로 계약당사자들의 경제적 득실을 고려한 자율적 판단에 맡겨야 할것인바, 계약당사자가 사회경제적 상황이 변화할 것이라는 예상을 하지 못할것을 상징하고, 이러한 계약당사자를 보호하기 위해 국가가 후견적으로 개입하여 사적 자치를 제한하는 것은 정당화되기 어렵다."라고 판단하였다."
체약강제(1) 의의법률이 일정한 공법상의 목적에 기하여 당사자에 대하여 일정한 내용의계약을 체결할 의무를 일방적으로 부과하는 경우도 있다. 통상 「체약강제」라고 한다.(2) 간접적 체약강제먼저 일반인의 일상생활에 긴요한 재화나 서비스를 공급하는 사업을 영위하는 자에 대하여 법률은 정당한 사유 없이 급부의 제공을 거절하지 못하도록하는 경우가 있다. 이러한 공급의무는 특히 급부행정을 행하는 행정기관 또는공기업에 대하여 부과되는 경우가 많으나, 사기업 대하여 부과되는 경우도 있다. 또한 공증인 · 집행관 · 법무사·의사·약사와 같이 공적 직무 또는공익적 직무를 수행하는 자도 정당한 이유 없이 직무수행의 인수를 거부하지못한다. 그리고 보다 일반적으로「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」은, 동법이 정하는 사업자가 "부당하게 거래를 거절"하는 행위로서 "공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위"를 불공정거래행위의 하나로 정하고 있다(제23조제 1항 제1호).
(3) 직접적 체약강제한편, 국가가 법률에 근거한 행정처분으로 직접 계약이 체결된 것과 같은급부의무를 발생시키는 예외적인 경우도 있다. 예를 들면 구 양곡관리법 제17조에서 정하고 있었던 양곡의 매도명령이 그것이다. 이와 같은「명령된 계약(diktierter Vertrag)」은 당사자 간의 합의를 요소로 하는 계약의 성질을 가지는것이 아니며, 행정명령을 원인으로 한 공법상의 급부의무관계가 형성될 뿐이다. 그밖에 법률에 기한 행정처분에 의하여 계약의 일정내용(가령 가격 등)이미리 정하여지는 규제된 계약(normierter Vertrag)등을 합하여 직접적 제약강제라고 부른다.
사적 자치의 원칙과 자기책임의 원칙: 대판(전) 2014.8.21, 2010다92438「우리의 사법질서는 사적 자치의 원칙과 과실책임의 원칙 등을 근간으로한다. 사적 자치의 원칙은 개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있다는 것을 의미하고, 과실책임의 원칙은 개인이 자신에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 지고 그렇지 아니한 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 아니한다는 것을 의미한다. 이에 따라 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙‘이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려할일반적인 의무는 부담하지 아니함이 원칙이라 할 것이다.」
이영준, 민법총칙 개정증보판, 2007."그러나 공공복리를 ‘최고의 존재원리‘로 전제하는 것은 자유민주주의적기본질서에 반한다. 공공복리 등은 지나친 경우의 폐해를 시정할 수 있는 것에 지나지 않는다. 사적 자치의 원칙은 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의 존엄과 가치 (제10조)를 보장하기 위한 유일한 수단이다. 다른 한편 신의성실 · 권리남용의 금지 · 사회질서 · 거래안전 등은 원칙적으로 적용되는 실천원리 내지행동원리가 아니고 예외적으로 적용되어야 할 제한규정에 불과하다. 그러므로 현행 민법하에서 신의성실 · 권리남용의 금지 · 사회질서 . 거래안전을 실천원리‘ 내지 ‘행동원리‘라 하여 사적 자치의 위에 올려 놓는 이론은 근거 없는 것으로서 허용되지 않는다. 뿐만 아니라 이러한 이론은 위와 같은 신의성실 등의남용을 유발할 우려가 있는 것이다."(위 책, 19면)
계약은 통상 청약과 승낙으로 성립한다. 시간적으로 선행하는 당사자의 의사표시를 청약이라고 하고, 이에 대응하는 상대방의 의사표시를 승낙이라고 한다. 우리 민법에는 이에 관한 명시적 규정이 없으나, 민법 제527조 이하의 규정은 이를 전제로 한 것이라고 볼 수 있다.
청약은 계약을 체결하자는 제안으로서, 그에 상응하는 승낙이 있으면 계약이 바로 성립할 수 있는 구체적 · 확정적 의사표시이다. 따라서 청약자가 이에 구속되려는 의도가 있고, 계약을 성립시킬 수 있을 만큼 명확한 내용이 있어야 한다. 청약에서 계약의 내용을 정확히 특정하지 않아도 되지만, 이를 특정할 수 있는 사항이 포함되어야 한다.
청약은 계약의 내용이 되는 사항을 포함하고 있어야 한다. 그러므로 가령물건을 매도하려는 자가 가격을 제시하지도 않고 제반 사정으로부터 제시된가격을 알 수 없는 경우에는, 이는 통상 상대방으로부터의 가격제안을 유도하려는 청약의 유인으로 볼 것이다. 한편 무엇이 청약의 내용이 되는가는 의사표시 해석의 일반원칙에 좇아 상대방의 시각에서 객관적·합리적으로 판단하였을 때 청약자의 의사를 어떻게 파악할 수 있는가에 따라 정하여진다.청약은 통상 특정인에게 하는 것이다. 그러나 불특정 다수인을 상대로 청약을 할 수도 있다. 가령 자동판매기의 설치는 그 안에 물건이 있는 한 청약이라고 볼 수 있다. 그러므로 동전의 투입(및 선택행위)에 의하여 바로 계약이 성립한다. 또한 주문하지 아니한 물건이 송부되어 온 경우에도 통상은 매도의청약이 있다고 할 것이다. 버스정류소에 버스가 정차하는 것은 청약으로 보는견해도 있으나, 버스정차는 청약의 유인이라고 보고 승객이 버스에 승차할 때청약과 승낙이 있다고 보아야 할 것이다.
최근 광고가 청약인지, 아니면 청약의 유인인지 문제되는 사례들이 많다. 전통적으로는 광고를 청약의 유인이라고 보고 있다. 가령 구인광고, 상품목록의 배부, 기차 · 선박 등의 시간표의 게시는 청약의 유인이라고 한다. 물품판매광고, 정찰부 상품진열에 대해서는 논란이 있으나, 일반적으로 청약의 유인이라고 보고 있다. 대법원 판결 중에 입찰안내공고, 분양광고를 청약의유인이라고 본 사례가 있다. 그러나 광고를 일률적으로 청약의 유인이라고 보아야 하는 것은 아니고, 광고의 종류나 내용에 따라서는 청약이 될 수도 있다.청약과 청약의 유인을 구별하는 기준으로 당사자가 광고를 통하여 일정한 제안을 하면서 법적으로 구속되려는 의도를 표시하였는지, 그 내용이 명확한지여부를 들 수 있다. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하나, 그 내용이 명확하고 광고주가 계약에 구속되려는 의사가 명백하다면 청약으로 보아야 할것이다.
대판 1996, 1. 26, 94다30690은 이 사건 오피스텔의 분양을 위임받은 자가 광고를 내거나그 직원 또는 주변의 부동산중개인을 동원하여 분양사실을 널리 알리고, 분양사무실을 찾아온 사람들에게 오피스텔의 분양가격, 교통 등 입지조건, 오피스텔의 용도, 관리방법등 분양에 필요한 제반사항을 설명하고 청약을 유인함으로써 분양계약을 성사시키는 것이라고 판결하였다. 대판 2001.5.29,99다55601, 55618도 참조. 또한 대판 2007.6. 1,2005다5812, 5829 5836은 일반적으로 분양광고의 내용이 청약의 유인으로서의성질을 갖는 데 불과하다고 한다.
광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하나, 그 내용이 명확하고 광고주가 계약에 구속되려는 의사가 명백하다면 청약으로 보아야 할 것이다. 거래를하려는 제안이 광고라는 형태를 띠고 있는지에 따라 청약인지, 아니면 청약의유인인지가 결정적으로 구별되는 것은 아니다. 다만 상품의 선전이나 광고에서는 어느 정도 생략이나 과장 등 수사적 표현이 허용되기 때문에, 청약의 유인에 해당할 가능성이 높다고 볼 수 있다. 그러나 광고 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 한 경우에는 광고의 내용이 청약에 포함될 것이다.
아파트 등의 분양광고는 그 자체로는 청약의 유인에 해당한다.상대방이 광고에 따라 승낙을 했다고 하더라도 그것에 구속되려는 의사가 없고, 분양광고의 내용이 계약의 내용으로서 특정되었다고 볼 수 없기 때문이다. 원심판결이 분양광고에서 분양목적물을 특정하거나 구체적인 거래조건을 제시하지 않았기 때문에, 분양광고를 청약의 유인이라고 판단한 것은 정당하다. 그러나 분양업자측에서 분양광고를 한 이후에 수분양자가 분양을 신청하고 입주자를 선정하여 분양계약을 체결하는 과정에서 광고의 내용에 따라 청약과 승낙을 하였다고 볼 수도 있다. 분양광고 중 내용이 구체적이고 명확한 부분은 분양광고를 한 이후에 수분양자가 광고내용에 따라 청약을 하였다고 볼 수도 있다. 따라서 분양광고가 분양광고 당시에 청약의 유인에 불과하였다고 하더라도 그후의 사정을 고려하여 광고의 내용이 계약의 내용으로 될 수 있을 것이다.
허웅 선생의 연구성과가 집대성된 책입니다.최현배 선생의 이론과 서구의 구조주의언어학을 접목시켜 우리말 연구의 지평을넓힌 명저라 할 수 있죠.한동안 중등교육 과정에서 채택된 주류학설이담긴 책이기도 하죠.최근에는 이 책의 체제에서 음운변동의과정을 다르게 설명하는 경향이 있지만학술적 가치로는 아직도 유효합니다.