계약자유의 원칙은 어느 경우에나 반드시 관철되어야
하는 절대적 명제는 아니다. 최근 계약의 자유를 제한하는
법령들이 증가하고 있다. 따라서 어떠한경우에 어떠한
방식으로 계약의 자유가 제한되는지 판단하는 것이
중요하다.
헌법재판소는 임대차의 존속기간을 제한한 민법 제651조
제 1항을 위헌이라고결정하였는데, "사회경제적 상황의
변화를 감안하여 임대차기간을 정하는 것은 기본적으로
계약당사자들의 경제적 득실을 고려한 자율적 판단에
맡겨야 할것인바, 계약당사자가 사회경제적 상황이
변화할 것이라는 예상을 하지 못할것을 상징하고,
이러한 계약당사자를 보호하기 위해 국가가 후견적으로
개입하여 사적 자치를 제한하는 것은 정당화되기 어렵다."
라고 판단하였다."
체약강제
(1) 의의
법률이 일정한 공법상의 목적에 기하여 당사자에 대하여
일정한 내용의계약을 체결할 의무를 일방적으로 부과하는 경우도 있다. 통상 「체약강제」라고 한다.
(2) 간접적 체약강제먼저 일반인의 일상생활에 긴요한
재화나 서비스를 공급하는 사업을 영위하는 자에 대하여
법률은 정당한 사유 없이 급부의 제공을 거절하지
못하도록하는 경우가 있다. 이러한 공급의무는 특히
급부행정을 행하는 행정기관 또는공기업에 대하여
부과되는 경우가 많으나, 사기업 대하여 부과되는
경우도 있다. 또한 공증인 · 집행관 · 법무사·의사·약사와
같이 공적 직무 또는공익적 직무를 수행하는 자도 정당한
이유 없이 직무수행의 인수를 거부하지못한다.
그리고 보다 일반적으로「독점규제 및 공정거래에 관한
법률」은, 동법이 정하는 사업자가 "부당하게 거래를 거절"하는 행위로서 "공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위"를 불공정거래행위의 하나로 정하고 있다(제23조제 1항 제1호).
(3) 직접적 체약강제
한편, 국가가 법률에 근거한 행정처분으로 직접 계약이
체결된 것과 같은급부의무를 발생시키는 예외적인 경우도 있다. 예를 들면 구 양곡관리법 제17조에서 정하고 있었던 양곡의 매도명령이 그것이다.
이와 같은「명령된 계약(diktierter Vertrag)」은 당사자
간의 합의를 요소로 하는 계약의 성질을 가지는것이 아니며, 행정명령을 원인으로 한 공법상의 급부의무관계가 형성될 뿐이다. 그밖에 법률에 기한 행정처분에 의하여 계약의
일정내용(가령 가격 등)이미리 정하여지는 규제된 계약(normierter Vertrag)등을 합하여 직접적 제약강제라고 부른다.
사적 자치의 원칙과 자기책임의 원칙: 대판(전) 2014.8.21, 2010다92438
「우리의 사법질서는 사적 자치의 원칙과 과실책임의
원칙 등을 근간으로한다. 사적 자치의 원칙은 개인이
자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여
형성할 수 있다는 것을 의미하고, 과실책임의 원칙은
개인이 자신에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만
책임을 지고 그렇지 아니한 타인의 행위에 대하여는
책임을 지지 아니한다는 것을 의미한다. 이에 따라
개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고
그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지
아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙‘이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼
법률관계에서도 당사자는자신의 자유로운 선택과 결정에
따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을
스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의
이익을 보호하거나 배려할일반적인 의무는 부담하지
아니함이 원칙이라 할 것이다.」
이영준, 민법총칙 개정증보판, 2007.
"그러나 공공복리를 ‘최고의 존재원리‘로 전제하는 것은
자유민주주의적기본질서에 반한다. 공공복리 등은 지나친 경우의 폐해를 시정할 수 있는 것에 지나지 않는다.
사적 자치의 원칙은 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의
존엄과 가치 (제10조)를 보장하기 위한 유일한 수단이다.
다른 한편 신의성실 · 권리남용의 금지 · 사회질서 ·
거래안전 등은 원칙적으로 적용되는 실천원리 내지
행동원리가 아니고 예외적으로 적용되어야 할 제한규정에 불과하다. 그러므로 현행 민법하에서 신의성실 ·
권리남용의 금지 · 사회질서 . 거래안전을 실천원리‘
내지 ‘행동원리‘라 하여 사적 자치의 위에 올려 놓는
이론은 근거 없는 것으로서 허용되지 않는다. 뿐만 아니라
이러한 이론은 위와 같은 신의성실 등의남용을 유발할
우려가 있는 것이다."(위 책, 19면)
계약은 통상 청약과 승낙으로 성립한다. 시간적으로
선행하는 당사자의 의사표시를 청약이라고 하고,
이에 대응하는 상대방의 의사표시를 승낙이라고 한다.
우리 민법에는 이에 관한 명시적 규정이 없으나,
민법 제527조 이하의 규정은 이를 전제로 한 것이라고
볼 수 있다.
청약은 계약을 체결하자는 제안으로서, 그에 상응하는
승낙이 있으면 계약이 바로 성립할 수 있는 구체적 ·
확정적 의사표시이다. 따라서 청약자가 이에 구속되려는
의도가 있고, 계약을 성립시킬 수 있을 만큼 명확한
내용이 있어야 한다. 청약에서 계약의 내용을 정확히
특정하지 않아도 되지만, 이를 특정할 수 있는 사항이 포함되어야 한다.
청약은 계약의 내용이 되는 사항을 포함하고 있어야 한다.
그러므로 가령물건을 매도하려는 자가 가격을 제시하지도 않고 제반 사정으로부터 제시된가격을 알 수 없는 경우에는, 이는 통상 상대방으로부터의 가격제안을 유도하려는
청약의 유인으로 볼 것이다. 한편 무엇이 청약의 내용이
되는가는 의사표시 해석의 일반원칙에 좇아 상대방의
시각에서 객관적·합리적으로 판단하였을 때 청약자의
의사를 어떻게 파악할 수 있는가에 따라 정하여진다.
청약은 통상 특정인에게 하는 것이다. 그러나 불특정
다수인을 상대로 청약을 할 수도 있다. 가령 자동판매기의
설치는 그 안에 물건이 있는 한 청약이라고 볼 수 있다.
그러므로 동전의 투입(및 선택행위)에 의하여 바로
계약이 성립한다. 또한 주문하지 아니한 물건이 송부되어
온 경우에도 통상은 매도의청약이 있다고 할 것이다.
버스정류소에 버스가 정차하는 것은 청약으로 보는
견해도 있으나, 버스정차는 청약의 유인이라고 보고
승객이 버스에 승차할 때청약과 승낙이 있다고 보아야
할 것이다.
최근 광고가 청약인지, 아니면 청약의 유인인지 문제되는
사례들이 많다. 전통적으로는 광고를 청약의 유인이라고
보고 있다. 가령 구인광고, 상품목록의 배부, 기차 · 선박
등의 시간표의 게시는 청약의 유인이라고 한다.
물품판매광고, 정찰부 상품진열에 대해서는 논란이 있으나, 일반적으로 청약의 유인이라고 보고 있다. 대법원 판결
중에 입찰안내공고, 분양광고를 청약의유인이라고 본
사례가 있다. 그러나 광고를 일률적으로 청약의 유인이라고 보아야 하는 것은 아니고, 광고의 종류나 내용에 따라서는
청약이 될 수도 있다.
청약과 청약의 유인을 구별하는 기준으로 당사자가
광고를 통하여 일정한 제안을 하면서 법적으로 구속되려는 의도를 표시하였는지, 그 내용이 명확한지여부를 들 수 있다. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하나, 그 내용이
명확하고 광고주가 계약에 구속되려는 의사가 명백하다면 청약으로 보아야 할것이다.
대판 1996, 1. 26, 94다30690은 이 사건 오피스텔의
분양을 위임받은 자가 광고를 내거나그 직원 또는 주변의
부동산중개인을 동원하여 분양사실을 널리 알리고,
분양사무실을 찾아온 사람들에게 오피스텔의 분양가격,
교통 등 입지조건, 오피스텔의 용도, 관리방법등 분양에
필요한 제반사항을 설명하고 청약을 유인함으로써
분양계약을 성사시키는 것이라고 판결하였다.
대판 2001.5.29,99다55601, 55618도 참조.
또한 대판 2007.6. 1,2005다5812, 5829 5836은
일반적으로 분양광고의 내용이 청약의 유인으로서의
성질을 갖는 데 불과하다고 한다.
광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하나, 그 내용이
명확하고 광고주가 계약에 구속되려는 의사가 명백하다면 청약으로 보아야 할 것이다. 거래를하려는 제안이 광고라는 형태를 띠고 있는지에 따라 청약인지, 아니면 청약의
유인인지가 결정적으로 구별되는 것은 아니다. 다만 상품의 선전이나 광고에서는 어느 정도 생략이나 과장 등 수사적
표현이 허용되기 때문에, 청약의 유인에 해당할 가능성이
높다고 볼 수 있다. 그러나 광고 이후의 거래과정에서
상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 한 경우에는
광고의 내용이 청약에 포함될 것이다.
아파트 등의 분양광고는 그 자체로는 청약의 유인에 해당한다.상대방이 광고에 따라 승낙을 했다고 하더라도
그것에 구속되려는 의사가 없고, 분양광고의 내용이
계약의 내용으로서 특정되었다고 볼 수 없기 때문이다.
원심판결이 분양광고에서 분양목적물을 특정하거나
구체적인 거래조건을 제시하지 않았기 때문에, 분양광고를 청약의 유인이라고 판단한 것은 정당하다. 그러나 분양업자측에서 분양광고를 한 이후에 수분양자가 분양을 신청하고 입주자를 선정하여 분양계약을 체결하는 과정에서 광고의 내용에 따라 청약과 승낙을 하였다고 볼 수도 있다.
분양광고 중 내용이 구체적이고 명확한 부분은 분양광고를 한 이후에 수분양자가 광고내용에 따라 청약을 하였다고
볼 수도 있다. 따라서 분양광고가 분양광고 당시에 청약의
유인에 불과하였다고 하더라도 그후의 사정을 고려하여
광고의 내용이 계약의 내용으로 될 수 있을 것이다.
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