가사소송사항의 범위, 종류 현행 가사소송법은 가사사...

가사소송사항의 범위, 종류

현행 가사소송법은 가사사건을 크게 가사소송사건과 
가사비송사건으로 나누어, 전자는 민사소송법에 따라 
처리하고, 후자에서는 비송사건처리절차법을 준용한다. 
즉 좁은 의미의 가사소송은 특별민사소송절차이다.

가사소송법은 사건의 종류를 나열하면서 그 각 사항이 
가정법원의 전속관할이라고 선언하고 있으므로, 민사법적 법률관계 중에서 그 제1호에서 열거된 사항만이 가사소송 사건이고, 여기서 열거되지 않은 것들은 일반 민사소송사항이라고 보는 해석(즉 "예시주의가 아니라 "열거주의"라는 
해석)이 보통이다.

다만 판례는, 가족관계 사건인 양친자관계존부 확인소송에 대하여. 여기에 열거되지 않았지만 가사소송법에 따라 
제소할 수 있고 그 절차에 관해서는 인지청구의 소와
 친생자관계존부확인의 소가 유추적용된다고 하였다
(대판 93.7,16, 92므372).

가사소송법 2조① 제1호는 가사소송사건을 가류사건. 
나류사건 다류사건으로 나눈다. 각각의 대표적인 몇 가지 
예를 들면, 가류사건에는 혼인.이혼의 무효, 인지ㆍ입양 ㆍ
파양의 무효 친생자관계 존부 확인이 있고, 나류사건에는
혼인·이혼의 취소, 인지 · 입양 · 파양의 취소, 재판상 이혼ㆍ파양, 사실상 혼인관계 존부 확인, 인지청구, 아버지의 
결정이 있으며, 다류사건에는 약혼해제 사실혼관계 
부당파기로 인한 손해배상청구 및 원상회복의 청구, 혼인ㆍ이혼의 무효취소 또는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구 및 원상회복의 청구, 입양 파양의 무효 · 취소를 원인으로 
하는 손해배상청구 및 원상회복의 청구가 있다. 

위 열거에서 알 수 있듯이, 다류사건은 통상적인 
민사소송사건에 속하는 것이지만 가류 · 나류의 관련
청구이기 때문에 가정법원의 관할(전속관할)로 정해 
둔 것이다.

가사소송에서의 특례

가사소송사건에 한정하여 볼 때, 민사소송에 대비되는 
가사소송법의 특례라고 할 수 있는 점은 다음과 같다. 
가정법원 전속관할, 조정전치주의, 본인출석주의, 
가류. 나류에서의 직권조사, 항소기각의 사정판결
가류, 나류 확정판결의 대세효, 소송사건과 비송사건의 
병합허용, 원고 사망시 다른 제소권자의 소송절차승계,
혈액형 등 DNA의수검명령, 판결상 의무의 불이행시 
과태료 · 감치의 제재.

소송상의 신의칙 [사안] 甲은 A와 공동으로 ...

소송상의 신의칙


[사안] 

甲은 A와 공동으로 부동산 X를 매수하였고, 다시 X를 
B에게 명의신탁하였다. 이때 B에게 명의신탁을 하게 
된 것은, A의 언니인 이 B가 자신의 남편에게 다액의 
채무가 있다는 것을 알고, 이 채권을 확보할목적으로 
A에게 B를 소개하여 명의신탁절차를 적극적으로 
주선했기 때문이다. 명의신탁이 성립하자 乙은 B를 
상대로 남편의 채권이 자신의 채권인 양 대여금청구소송을 제기하여 승소판결(B의 결석으로 자백간주로 판결됨)을 
받았다. 이 승소판결로 乙이 甲에 대해 강제집행을 
신청하자, 甲은 乙을 상대로 제3자이의의 소를 제기하였다. Z의 강제집행신청은 인정되는가?

[판결요지] 

"채권자가 채권을 확보하기 위하여 제3자의 부동산을 
채무자에게 명의신탁하도록 한 다음 동부동산에 대하여 
강제집행을 하는 따위의 행위는 신의칙에 비추어 허용할 수 없다할 것인바, 원심이 같은견해에서 Y의 甲에 대한 
강제집행은 신의칙에 반하고권리남용이나 반사회적 
행위에 해당되어 허용할 수 없다."

소송상의 신의칙의 의의

원래 신의칙은 민법, 특히 채권법에서 발달한 일반조항으로, 민사소송의 영역에서도 적용되어 민사소송법 제1조로 
규정되었다. 당사자는 신의칙에 따라 소송을 수행해야 
함과 동시에, 그에 위반한 소송수행은 당사자가 의도한 
본래의 효력을 갖지 못한다. 민사소송법의 규정에는 
신의칙을 그대로 반영한 것이 있다. 

즉, 법 149조나 법349조 등이다. 신의칙은 명문의 규정이 
있는 경우에는 그 필요성을 뒷받침하는 도구(설명적 개념)
로서, 그리고 명문의 규정이 없는 경우에는 직접 적용되는
 것(실천적 개념)으로 보충적인 의미를 갖는다. 

그밖에 권리남용과 협의의 신의칙은 구별되지만 보통 
광의의 신의칙으로 권리남용을 포함하여 사용된다. 
판례에서도 대상판결에서 보듯이 보통 신의칙과 
권리남용이 동시에 사용된다.

소송상의 신의칙의 필요성

대상판결은 소송상의 신의칙이 적용되어 당사자의 소송상 
권리행사가 제약된다고 판시하였다. 이 강제집행을 
신청하는 소송행위를 하는 것이 신의칙에 의해 허용될 수
 있는지 문제된다. 즉, 乙이 소송상의 권리를 행사했다고 
할 수 있는 강제집행의 요구를 신의칙을통해 부정하였다. 
이 사안에서 Z의 이득을 통해 甲은 손해를 볼 수 있는 
입장에 있다. A는 Z과 자매간이고공모의 가능성이 높다. 
B또한 자신이 X의 실질적인 소유자도 아니고, 강제집행이 
종료하면 자신의 채무가 소멸하게 된다. A와 B는 Z의 B에 
대한 소송과 강제집행절차에서 특별한 자신의 권리를 
주장할 필요 없이소극적으로 일관하게 될 것이다(B의 
결석을 통해서 이를쉽게 이해할 수 있다).

甲은 사안에서 자신의 권리를 어떻게 보호할 수 있을까? 
만일 소송상 신의칙이 적용되지 않는다면, 강제집행의 
문제가 되지만 X의 소유자는 자신이라는 점을 내세워 
X라는 재산이 집행재산이 될 수 없음을 다툼수밖에 없다
(甲은 X의 소유권을 확보하는 것이 중요하지 B등에게 
대가에 상당하는 손해배상을 청구하는 것은 차선책이다). 
물론 이것으로도 사실관계상 결과적으로 甲은 자신의 
권리를 보호할 수 있겠지만 어려운 법리를 동원해야 한다. 
이 경우 대상판결에서와 같이 단순 명확하게 신의칙을 
동원한다면 쉽게 자신의 권리를 보호받을수 있게 된다.

대상판결이 중요시한 점은 Z의 행위, 즉 채권을 확보하기 
위해 甲의 부동산을 B에게 명의신탁하도록 한다음 X를 
대상으로 한 강제집행을 요구한 행위이다.
이러한 Z의 행위가 소송상 효력을 발휘할 수 없음을
강조한 것이다. 왜 Z의 행위는 인정되지 않을까? 
이에대해 대상판결은 특별히 설명하고 있지 않지만, 
기망을통해(乙은 B에 대한 명의신탁이 적절한 것이라고 
甲에게도권유한 것이므로) 타인(甲)에게 손해를 입혀 
그만큼 이득을 얻으려는 행위이므로, 이런 것을 인정하면 불법이 조장된다는 점을 고려했을 것이다.

[100자평] 민사소송법 강의 (전원열)

민사소송법 강의 (전원열) - 제3판
전원열 지음 / 박영사 / 2022년 8월

민소법의 핵심 내용을 논리적인 끊김이 없이 상세하게
설명했습니다.

소송과 비송 [사안] 甲과 乙은 합의이혼을 하고 ...

소송과 비송

[사안]

甲과 乙은 합의이혼을 하고 자(子)인 A는 甲이 
양육하여 왔다. 그 후 甲과 乙 사이에 A의 양육에 관한 
분쟁이 발생하여 甲은 乙을 상대로 A의 양육비를 청구하는 소를 제기하였다. 양육비청구는 합의이혼후이 청구까지의 과거의 양육비와 그 이후의 장래의 양육비로 나누어진다. 
장래의 양육비청구는 민법 제837조, 가사소송법 제2조 
1항 2호 (나)목마류 3)호에의해 비송으로 처리하도록 
되어 있지만, 과거의 양육비청구에 대해서는 민법 등에 
명확한 규정이 없다. 법원은 甲의 청구를 비송으로 
처리하여야 하는가?

[판결요지] <다수의견(비송)>

 "한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 
양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 
예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 
지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 
어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 
이행청구 이후의 양육비와동일한 기준에서 정할 필요는 
없고, 부모 중 한 쪽이자녀를 양육하게 된 경위와 그에 
소요된 비용의 액수,그 상대방이 부양의무를 인식한 
것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 
생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 
특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 
상황이나 경제적능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 
고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다."

<반대의견(소송)>

 "이혼한 당사자의 아이의 양육에관하여 가정법원이 
비송사건으로서 행하는 심판은 어디까지나 아이의 
현재와 장래의 양육에 관한 사항을정하거나 이미 
정하여진 사항을 변경하는 절차이지, 지나간 과거에 
마땅히 이행되었어야 할 부양에 관한 사항을 다시 
정하거나 이미 지출된 비용의 분담에 관한사항을 
결정하는 절차가 아니기 때문이다."

보충의견(비송)>

 "이혼한 부부 각자가 분담하여야할 과거의 양육비의
 비율이나 금액을 장래에 대한 것과 함께 정하는 것도 
민법 제837조 제2항에 규정된 자의 양육에 관한 처분에
해당하는 것으로 보아, 가정법원이 자의 연령 및 부모의 
재산상황 등 기타 사정을 참작하여 심판으로 정하여야
 할 것이지, 지방법원이 민사소송절차에 따라 판정할 것은
아니라고 해석함이 상당하다."

[해설]

비송의 필요성

법원은 민사분쟁을 소송으로만 처리하지 않고 
비송이라는 특별절차로도 해결한다. 
비송이 필요한 이유는소송이라는 절차를 통해서는 
적절히 해결할 수 없는민사분쟁이 존재하기 때문이다. 
소송의 절차상의 주된 특징은 당사자의 자기책임을 
기조로 하는 변론주의로 대표되는 것들이다. 
대립하는 당사자가 존재한다는 분쟁의 쟁송성, 
요건사실 존부를 확정할 필요성, 변론주의 등이 그것이다. 
반대로 비송의 특징은 법원이 후견적으로 개입하여 
분쟁을 신속히 해결한다는 목적에서그 절차의 특징이 
소송절차와 정반대의 성격을 갖는다.

판례와 학설

대상(전원합의체)결정(다수의견)은 다수의 이익을 
위해 법원의 합목적적 재량에 의한 신속한 처리가 
요구된다면 비송으로 처리해야 한다는 해석이다
(대결 1984.10.5,84마카42 참조). 

반대로 반대의견은 권리의 존부를 판단해야 하므로 
비송이 아닌 소송으로 처리해야 한다는 해석이다. 

보충의견은 민법837조에서 말하는 양육에 관한 
사항에 과거의 것도 포함되므로 당연히 비송이 
된다는 해석이다.

학설은 먼저 소송사건은 법규를 적용하여 분쟁을 
해결한다는 사법작용이지만, 비송사건은 국가가 
사인 간의 생활관계에 개입하여 명령처분을 한다는 
민사행정이라는 본질적 차이가 있다는 점에서, 
구별의 기준을 원칙적으로 국가작용의 성질에서 
찾는 입장이 있다. 다음으로 명확히 구별하는 것을 
포기하고 실정법의 형식적 구분에 따라, 
비송사건절차법의 적용 또는 준용가능성에 의해
구별한다고 주장하는 입장이 있다.
그러나 어느 설에 의하건 실정법에 비송사건으로
규정되어 있는 사건을 소송사건으로 구분하지는
않는다.

비송의 특징

비송의 특징에서 본다면, 비송사건이란 사인 간의 계속적 
생활관계의 유지 · 진행에 적합한 법원의 재량적판단이 
신속히 요구되는 사건이다. 이 사안에서 甲의과거의 
양육비청구는 결국 권리의 존부에 관한 사건으로 보아야 
할 것이다. 손해배상으로서의 의미를 부정할수 없기 
때문이다. 달리 말하면 甲으로서는 미리 청구하는 것도 
가능했으므로(아니면 합의이혼 시 당사자 간에양육에 관한 합의도 가능했을 것이다) 원상회복을 요구하는 형태가 
되기 때문이다. 이 점에서는 반대의견이 타당하다.

그러나 반대의견에 따르더라도 과거의 양육비의 구체적인 금액은 과거의 양육비이건 장래의 양육비이건소송으로 
처리하는 것이 적합하지 않다. 양육비의 금액을 정하는 
것은 법원의 합목적적인 재량이 필요함을부인할 수 없고, 
반대로 과거의 양육비의 구체적인 금액도 소송이라고 
한다면, 장래의 양육비청구도 비송이 아닌 소송사건이 
된다고 보아야 하기 때문이다. 그렇다면 하나의 분쟁인 
과거의 양육비청구를, 그 권리의 존부는 소송으로, 
그 구체적인 금액은 비송으로 나누어 처리한다는 
문제가 발생한다.

소송과 비송의 조화

특정 사건을 소송 또는 비송 중 어느 쪽으로 처리하는지는, 결국 그 사건을 어느 방법으로 처리하는 것이 당사자나 
법원에게 가장 적합한가를 토대로 해결할 수밖에 없을 
것이다. 이때 중요한 것은 소송과 비송이라는 이분법적인
틀에 구애받을 필요는 없다는 점이다.

왜냐하면 어차피 명확하게 구분할 수 없는 경우가 있다면, 
그 처리 형태도 소송과 비송의 어느 한쪽으로 명확히 
대처할 수 없다는 논리가 되기 때문이다. 따라서
양자의 중간적인 형태의 처리방법도 고안할 수 있다.

과거의 양육비청구도 실질적으로 양육비에 관한 것이므로, 과거의 것과 장래의 것을 전체로서 하나의 절차에서 
해결하는 것이 타당함은 당연하다. 그렇다면 비송절차 
내에서 과거의 양육비를 청구할 권리가 甲에게
인정되는지 여부에 한해서만은, 소송적인 면을 도입하여 
해결하는 방법을 생각할 수 있다. 요컨대 법원이 당해 
권리의 존부에 한해서만은 당사자에게 변론을 요구하여, 
그에 따라 권리의 존부를 명확히 한 다음, 그 금액을 
비송으로 정한다는 절차를 이용하는 것이다. 이러한 예는
 혼인무효의 소와 그에 따른 손해배상청구의소를 
병합하여 심리하는 경우, 손해배상의 금액 등 민사소송사건 특유의 쟁점에 대해서는 변론주의가 적용된다는 점에서 
찾을 수 있다.

그 밖에 장래의 양육비청구는 당연히 가정법원이 
처리해야 하고, 과거의 양육비도 가정법원에서 위와 
같은 절차적 배려를 통해 해결하는 것이 타당한데, 
甲이 만일지방법원에 제소하였다면 그 지방법원은 
법34조1항에 의해 가정법원으로 이송해야 한다
(대결 1980.11.25, 80마445).

성년의 자에 대한 과거의 부양료의 구상청구는 
가사비송사건으로 청구할 수 있다(대결 1994.6.2, 9스11). 반대로 투병 중인 아들의 병원비 등을 부담한 어머니가
아들의 배우자인 며느리를 상대로 한 부양료 구상청구는 
소송사건이다(대판 2012.12.27, 2011다96932).

다른 소송과 민사소송의 관계 사회생활 중에 발생하는...

다른 소송과 민사소송의 관계

사회생활 중에 발생하는 일에 뒤따르는 소송절차는 
민사소송뿐만이 아니다.
가령 자동차로 사람을 친 운전자에 대하여 피해자가 
민사소송을 제기할 수 있지만, 이와 별도로 운전자는 
그 범죄로 기소되어 형사소송의 피고인이 될 수 있고,
또한 그 사고로 운전면허가 취소되는 경우 그 운전자는 
면허취소에 대한 행정소송을 제기할 수도 있다.
아래에서 다른 소송절차와 민사소송과의 관계를 간략히
본다.

형사소송

사람에 대하여 범죄 유무를 확정하고 이에 따라 국가형벌권을 발동하려는절차가 형사소송이다. 민사소송이 원·피고 
간의 이해관계의 조정을 대상으로 함에 대하여 형사소송은 사회질서를 파괴한 데 대한 웅징을 하려는 것이므로, 근대 
이후 두 절차는 별개로 취급된다(그러나 미국법상의 징벌적 손해배상은 민사배상에 형사적 성격이 섞여 있는 것이다). 

가령 피해면상에 대한 합의가 이루어져서 더 이상 민사소송을 제기할 수 없게 된다 하여도, 가해자를 피고인으로 삼는 국가의 형벌권은 소멸하지 않는다.

주요 차이점을 보면 아래와 같다. 

민사소송의 심리 원칙은 변론주의이므로, 비록 승소가능한 사안이더라도 당사자가 주장책임· 증명책임을 게을리하면
패소하게 된다. 반면에 형사소송에서는 직권(權)에 의한 
증거조사가 인정되는등 직권주의적 요소가 많이 섞여 있다. 
그리고 민사소송에서는 요건사실을 피고가 자백하면 
곧바로 원고가 승소하게 되지만, 형사소송에서는 
자백만으로 부족하고 보강증거가 있어야만 한다. 

그리고 형사소송에서는 기소독점주의 원칙에 따라 검사만 공소를 제기할 수 있지만, 민사소송에서는 권리가 있다고 
주장하는 자 누구든지 소를 제기할 수 있다.

행정소송

행정청의 처분 그 밖의 공법상의 권리관계에 관한 쟁송을 
대상으로 하는 절차가 행정소송이다. 따라서 행정소송은 
사법상 권리관계를 대상으로 하는 민사소송과 다르다. 

유럽에는 행정재판을 일반법원이 아니라 사법부와 
분리되어 있는 행정법원이 관장하도록 정하고 있는 
나라들이 있지만(특히 프랑스), 한국은 사법권 전체가 
법관으로 구성된 일반법원에 속하므로, 행정재판권도 
사법권에 포함된다. 다만 행정소송법을 두어서, 통상의 
민사소송절차와 다른 점을 규율하고 있다. 

그러나 행정소송법에 규정된 특례를 제외하고나면 그 밖에는 법원조직법 · 민사소송법 · 민사집행법을 준용하고 
있으므로, 행정소송은 민사소송과의 관계에서 특별민사소송절차라고 보아야 한다.