원론적인 것부터 말하자면 형법각론은 형법 제 2편
형법각칙을 탐구하는 분야이다. 따라서 형법각론은 형법
제 1편 형법총칙을 연구대상으로 하는 형법총론에
대칭되는 개념이다. 형법총칙은 모든 범죄와 형벌의
공통요소를 뽑아서 규정하는 반면, 형법각칙은 개별적
범죄유형과 그것에 귀속되는 형벌을 규정한다.
총칙과 각칙의 이와 같은 특징은 그대로 총론과 각론으로
이어져서, 총론의 서술형태는 일반적 · 추상적 방법,
각론은 개별적 · 구체적 방법을 사용한다.
지금까지 총론연구에 중점을 두어 왔고, 이에 반해 각론을
등한히 생각한 것은 일반적 추상적 사고에대한 높은
관심을 반영한 것으로 보인다. 즉 일반적 · 추상적인 것은
높은 가치가 있다고 생각하면서도 개별적·구체적인 것은
사소한 것으로 치부한 결과이다. 그러나 양자의 서술형식의 차이가 양자의 중요성을 결정해 주는 요소가 될 수는 없다.
형법총론과 각론의 중요성은 동일하다. 총론이 각론에
비해 더 중요하다는 생각은 근거가 없다. 그것은 일반적
추상적인 것이 마치 더 가치가 있고 중요한 것으로 잘못
생각한 데에 원인이 있을 뿐이다. 내용적으로 그래야 할
이유는 없다. 일반성이 개별성을 포섭하는 데는 한계가
있을 뿐만 아니라 그 일반성, 추상성은 개별성 · 구체성을
전제로 했을 경우에만 의미가 있다. 형법총론의 고의·과실·
미수· 공범 등의 논의는 형법각론의 개별적 범죄유형과
결합하지 않으면 맹목적이다.
다시 말하면, 후자는 전자가 활동할 수 있는장을 제공한다. 그렇다고 총론이 각론의 필수적 전제가 되는 것도 아니다.
모든 문제를총론 없이 각론적인 방법만으로 얼마든지
접근할 수 있고 또 그렇게 한다고 해서 틀린것도 아니다.
다만 그렇게 할 경우 불편하고 번거로운 점이 한두 가지가
아니기 때문에(예컨대 모든 범죄유형에 총론의 문제점을
반복해서 논의해야 하는 번거로움) 공통되는 요소를
뽑아서 따로 취급할 뿐이다.
형법각칙은 어떤 행위가 ‘범죄‘로 ‘형벌‘을 받게 되는지를
구체적 · 개별적으로 규정한다. 따라서 각칙은 범죄구성요건과 형벌구성요건의 양자로 되어 있다. 다시 말하면 국가가
금지하는 범죄행위는 어떤 것이고, 그런 범죄행위를 하였을 경우에 받게 되는 형벌은 또한 어떤 종류이며 어느 정도가
되는지, 이것에 관한 구체적 정보는 각칙이 제공한다.
그러므로 각칙은 범죄의 구체적기준을 담고 있다는 점에서 그리고 수범자 시민이 위법행위를 피하고 적법행위를
하기 위하여 주목해야 할 일차적 대상이라는 점에서 매우
중요한 의미가 있다.
그러면 국민의 일반적 행위준칙이 되는 형법각칙은 ‘누가‘,
‘어떤 기준‘으로 만들까? 형법각론은 ‘형법학‘, 즉 학문의
한 분야이다. 따라서 이 물음은 형법각론이 학문으로
인정받기 위한 가장 본질적 문제에 속한다고 할 수 있다.
진리탐구를 이념으로 하는 학문은 전제에 대한 구속이
없어야 한다. 각칙의 해석 · 적용‘은 그 다음 문제에 속한다.
법률을 만든 사람(제정주체)과 만든 기준제정기준)이
정당성을가질 수 없는 데도 이것을 문제삼지 않고 해석 ·
적용하는 일에만 몰두하는 것은 학문활동의 범주에
들어갈 수 없다. 그런 학문을 두고 사이비학문이라고 한다.
매우 사소하게 들릴지 모르지만 형법칙은 사람이 만들며,
이 ‘사람‘을 일컬어 ‘입법자‘라고한다. 우리나라 국가조직에 의하면 입법권은 국회의 권한에 속하기 때문에(헌법 제40조) 국회의 구성원인 국회의원들이 형법각칙을 만드는
입법자인 셈이다. 우리나라 국회의원들이 좋은 입법을
할 수 있는 충분한 자질을 가지고 있는가에 대해서는
여러 가지 견해가 있을 수 있지만, 다만 한가지 분명한
사실은, 국회 스스로 법률안을 만드는 경우는 거의 없다는
점이다. 정부가 작업하여 넘겨주는 정부안을 약간
손질하여 통과시키는 것이 대부분이다. 형법과 관련된
법률안은 법무부가 만들고, 그곳에서 실무작업을 하는
사람은 검사들이다. 그리고 그들은 대부분 일본의 유사한
법률을 모델로 하여 법률안을 만든다. 이런 입법현실에서
보면 우리나라에서 형식적 입법권은 국회에 있지만 실질적 입법권은 정부에 있다고 해도 결코 틀린 말은 아니다.
바로 이러한 점 때문에 우리나라의 형법내용은 정부의
정치적 방향설정에 따라서 좌우되는 것이 일반적이다.
각론의 해석 · 적용대상인 법률의 정법성에 대한 심사를
해야 하는 이유는 다음과 같이 정리할 수 있다.
첫째, 법률의 정법성심사는 헌법재판적 의미를 가질 수 있다. 즉 법률 자체에 대한 비판적 7성찰은 헌법재판을 호소하는 의미를 갖는다. 그리고 실제로 해당 법률에 대한 헌법소원이제기되면 그것에 관한 논거를 제시할 수 있고, 나아가서
입법자에게 형법개정의 실마리를 제공하는 의미도 갖는다. 이런 중요한 동기를 유발시켜야 하는 분야가 바로 학문
영역이다. 이런 과정을 통해서 법전은 불법이 아닌 법으로
메워질 수 있고, 법하의 궁극목표인 정의에 한 걸음씩
다가갈 수 있다. 그러나 학문영역에서 문제가 제기되지
않으면 시민 · 입법자 ㆍ실무가들은 그들이해야 할 바를
알지 못한다.
둘째, 법률의 정법성심사를 통해서 법관은 정당성이
의심스러운 법률을 ‘제한적용‘할 수 있는 안목을 키울 수
있다. 법개념의 불명확성, 어의 범주법관에게 일정한
심판재량을 열어주며, 법관을 완벽하게 구속시킬 수 있는
법률의 제정이란 처음부터 불가능한 일에 속한다.
모든 법개념이 ‘해석‘을 필요로 하고, 그렇게 해석된 내용이 이른바 ‘학설대립‘, ‘견해대립‘을통하여 여러 갈래로 나뉠 수 있다는 사실이 이것을 반증한다. 이런 다양한 견해 가운데에서 어느것을 취사선택할 것인가는 법관 스스로 판단해야
할 문제이며, 이 판단이 가벌성과 양형심사에중대한 영향을 미치는 것은 말할 것도 없다. 형사소송법 제308조가 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다는 자유심증주의를
선언하고 있는 것도 이와 같은 재량의 절차법적 확인이라고 할수 있다. 이에 따라서 법관은 아직 개정·폐지되지 않은
‘의심스러운 법률‘에 대해서는 제한적용의 여지를 가질 수
있다. 이렇게 함으로써 법관은 미처 개폐되지 못한 불법적
법률의 폐해를 최소화할 수 있다. 따라서 "부당한 처벌인 것은 나도 인정하지만, 현행 법률이 그렇게 되어 있으니어쩔 수 없다"는 법관의 변명이 완전한 면책사유가 되는 것은 아니다. 이 원칙은 전후 ‘나치스‘에봉사한 법률가들에 대한
재판에 적용됨으로써 법률의 기계적 해석 · 적용에 앞서서
그 자체를 비판적으로 성찰하는 것이 얼마나 중요한가를 일깨워 주었다.
그러면 입법자는 어떤 기준에 따라서 범죄가 되는 행위를
결정할까? 만일 입법자가 자의적으로 결정한다면, 그것은
학문적으로 도저히 용납할 수 없는 일이다.
그러므로 범죄화와 비범죄화의 객관적 기준이 있어야 하고, 그래야만 국민은 규범을 규범으로 승인하고 따르게 된다.
입법의 형식적 절차(형식적 법치국가성)에 하자가 없으면
정법이라고 믿는 것을 법실증주의라고한다.
어떤 행위를 범죄화할 것인가에 대해서는 다음 두 가지
기준이 대립하고 있다.
법익보호
범죄화의 정당성을 법익보호‘에서 찾는 것은 체계초월적
법익에 의한 정당화방법에속한다. 이 견해에 따르면
법익을 침해한 행위만이 형법적 불법이 될 수 있다.
그러므로 입법자는 타인의 법익을 침해하지 않은 행위를
형법의 범죄로 규정해서는 안 된다.
즉 법익보호가 형법각칙의 제정기준이 되는 셈이다.
법의 개념은 계몽주의철학에서 연유한다. 포이어바흐는
19세기 말 형법을 도덕화하는 것에 대한 무기로 법익개념을 제시하였는데, 어떤 행위가 범죄로 되기 위해서는 종교규범이나 윤리규범에 대한 위반으로는 부족하고 타인의 구체적이익, 즉 법익을 침해해야 한다는 것이다. 이렇게 함으로써 형법은 경험지향적인 것으로 전환하게 된다. 종교규범
윤리규범에 대한 위반은 경험적으로 입증할 수 있는
성질의 것이 아니기 때문에 입법자는 금지선언을 하는
것으로 충분하고 경험적인 입증부담이 없다. 하지만
법익침해를기준으로 하게 되면 경험적 존재로서 법익의
담당주체인 피해자가 전면에 부상하게 된다.
이제 입법자는 일정한 인간행위를 범죄로 금지하려면,
① 그 행위로 피해를 받는 피해자와 ② 그가 침해당하는
구체적 이익을 증명해야 한다. 그렇게 하지 못한 경우의
범죄화는 정당성을 가질 수 없다. 따라서 특별형법을
포함한 각칙의 범죄규정에서 법익침해의 내용인 피해자와 그의 구체적 이익을 확인하지 못하면 그 규정은 불법적
문제가 있는 법률로 보더라도 무방하다.
사회유해성
사회유해성은 사회체계를 중심으로 하는 범죄화 또는
비범죄화의 기준이다. 이러한 것을 표방하는 견해는
다음과 같은 특징과 문제점을 안고 있다.
① 사회유해성이론은 형법의 이론·실무를 사회과학에
의존할 수밖에 없도록 한다. 왜냐하면 사회유해성은
형법을 뛰어넘어 사회체계의일정한 이익 · 필요를
대변하는 관점이기 때문이다. ② 사회유해성이론에
의하면 인간이익(즉 법익에 대한 모든 침해가 범죄로
되는 것이 아니라, 그 가운데서 사회유해적 성격을 갖는
것만이 범죄로 된다. 이것은 범죄자와 피해자 사이의
분쟁관계, 즉 피해자의 개별적 범죄피해 단계를 뛰어넘는다. ③ 사회유해성이론은 형사입법자에게 경험적 지식을
요구한다. 그리고 가벌성의 규정과 형법적 행위결과의
확정에 이 지식을 투입할 것을 요구한다. 하지만 일정한
인간행위를 사회유해적인 것으로 판단할 수 있는 기준과
이에 대한 장기적 대처방법을 찾는 것은 결코 쉬운 일이
아니다. 이것은 누구도 정확하게 대답할 수 없으며 그저
범죄자 · 피해자에 대한 상상에 맡길 수밖에 없는 일이다.
형사입법자에 대한 경험지식의 요구는 판결과 집행에도
이어진다. 형사법관이 양형에서 피고인에 대한 형벌효과를 고려해야 하는 것이 바로 여기에 해당한다.
형벌집행이 재사회화 목적을추구해야 한다는 것도
마찬가지이다. 이렇게 되면 형법체계는 규범실현체계에서 행위의 사회적조종체계로 전환하게 된다. 이것은 형사사법현실이 현실적으로 기여할 수 있는 부분을 넘어선다.
형법체계를 경험지식으로 전환하는 것은 현실성이 없을
뿐만 아니라, 이 전환이 어느 정도까지계속되고 관찰될 수
있을지 정확하게 진단하는 것은 어려운 일이다.
형법체계의 현실적 문제해결능력에 대한 회의는 이미
널리 알려진 일에 속한다. 경험지향의 형법체계가 갖는
역사적 한계(예컨대 예방이론의 실패)를 직시한다면,
형법의 현실에 대한 관계는 평가대상이 되는 것에
지나지 않는다.
특별형법의 문제점
범죄와 형벌을 규정하는 형벌법규에는 형법각뿐만 아니라 특별형법도 있어서, 전자에 의한 범죄를 형법범 후자에
의한 것을 ‘특별법범‘이라고 한다. 양자 사이에는 어떤
질적 차이도 없고, 형법적 중요성 또한 동일하다.
2017년 법원의 제1심 형사공판사건에 적용된 죄명은
형법각칙이 적용된 형법범이 7종이다. 이에 반해 형벌을
법적 효과로 갖는 특별형법은 그 법률의 종류만 해도
2017년 기준 325 더하기 알파이다. 왜냐하면 ‘기타‘의
항목에서 처리된 사람이 172명으로 그 중 유기징역을
받은 사람만 1명, 집행유예 4명, 재산형을 받은 사람이
60명이나 되기 때문이다. 여기에 얼마나 많은 법률이
적용되었는지는 추측만 할 수 있을 뿐이다.
따라서 특별형법이 적용된 범죄의 종류는 300을 훨씬
상회한다.
우리나라 형사사법에서 특별형법의 현실적 중요성은
그것에 해당되는 범죄인의 숫자에서도여실히 드러난다.
2017년 기준으로 형법범의 수는 958,865명, 특별법법은
866,011명으로 특별법법의 숫자는 형법범과 큰 차이가
없다. 이것도 최근에 역전된 숫자이고, 불과 몇 년 전만
하여도 특별법범이 더 많았다.
그럼에도 법학전문대학원 체제가 출범하기 전까지
특별형법은 철저하게 강의와 국가시험에서 배제되었다.
하지만 이론과 실무의 통합을 이념으로 삼는 법전원
체제에서는 그럴 수 없기 때문에 특별형법론에 대한
강의가 개설될 뿐만 아니라 변시에 출제되기도 한다.
그럼에도 우리나라형사사법에서는 여전히 형법각칙이
기본이 아니고 특별형법이 기본이다. 형법각칙은 약간
강조하여 말하자면, 특별형법의 장식품 정도에 지나지
않는다. 현실적으로 중요한 것의 대부분은 특별형법에
들어 있다.
‘일반론‘(형법각칙)이 해결되면 특별한 문제들(특별형법)은 어려울 것이 없다는 생각은 관념적 희망사항일 뿐이다.
범죄구성요건(범죄유형과 형벌구성요건(법정형)의 양면에 걸쳐서 특별형법은 모법인 형법각칙을 부분적으로 수정하는 정도에 그치지 않고, 그것을 사문화키거나 대체하는 경우도 허다하다. 형법 제 2편 각칙은 좋게 말하면 범죄유형의
‘원론적인 것‘이 들어 있지만, 나쁘게 말하면 ‘껍데기‘만
남아 있다. 이것은 ‘특별형법의 난무 · 비대화‘, 그 결과로
인한 ‘형법각칙의 공동화현상‘으로 대변된다.
법치국가적 자유주의형법
형법각칙과 특별형법의 주객전도는 우리 입법자들이
추구하는 이른바 ‘근대적 의미의 형사정책‘에도 그 원인이
있다. 형법의 효율성, 즉 범죄대책의 효과를 우선적으로
지향하는 형사정책을 ‘근대적 의미의 형사정책‘이라고 한다. 이것은 법치국가적 자유주의형법에 상반되는 개념으로서
법치국가형법이 걱증하는 범죄에 효과적으로 대처하지
못하였으므로 이제는 형법이 범죄저지와 예방의 효과적
수단으로 되어야 한다는 주장에서 나온 것이다.
이처럼 형법을 기능화하게 되면 형법은 이제 더 이상
"형사정책의 뛰어넘을 수 없는 한계" (Franz v. List)가
되지 않고, 오히려 형사정책의 연장, 형사정책의 도구로
전락하게 된다. 그로 인하여 손상을 입는 것은 말할 것도
없이 형법의 법치국가이다. 가장 흔한 예로 범죄와 전쟁을
벌이는 형법은 근대적 의미의 형사정책을 기초로 하고 있다. 여기에서 ‘근대적‘이라는 말은상당히 부정적인 의미를
함축하고 있음을 알 수 있다.
그럼에도 우리나라에서는 이론·실무를 막론하고 형법은
효과적 범죄대책의 기능적 수단의로 이해되고 있을 뿐만
아니라 일반인의 형법의식도 같은 수준에 머물러 있다.
‘근대적 의미의 형사정책‘에 기초하여 범죄와 전쟁을
벌이기 위한 형법은 필연적으로 강한 형법이 되지 않으면
안된다. 가능한 한 금지범위가 넓어야 하고 법정형도
높을수록 효과가 있다고 생각하는 다다익선의 논리가
지배한다. 그런데 우리 입법자들은 강한 형법을 만드는
방법으로 형법각칙을 개정하는 정상적인 방법을 사용하지 않고, 각칙은 그대로 둔 채 그 내용을 보강하는 특별법을
제정하는 편법을 사용한다. 그것도 이중·삼중으로 고치는
편법의 편법을 쓴다.
특별법의 특별법
여기에서 일반법에 대한 특별법뿐만 아니라 특별법에
대해서 다시특별법이 생기는 일도 발생하고 있다.
국가보안법은 일반법인 형법각칙의 내란 • 외환죄(제87~
104조)에 관한 특별법이다. 그리고 일정한 사안에 대해
국가보안법의 적용을 배제하는 남북교류협력에관한
법률은 국가보안법의 특별법이다. 따라서 이 법률은
일반법인 형법의 입장에서 보면 특별법의 특별법인 셈이다. 즉 일반법 특별법 특별법의 특별법이라는 매우 복잡한 구조를 띠고 있다. 일반법은 원칙이고 특별법은 이 원칙에 대한 예외이다. 따라서 특별법의 특별법은 예외의 예외라는의미가 된다. 예외가 이처럼 많아지게 되면 원칙과 예외의 의미는 뒤바뀌지 않을 수 없다. 예외가원칙이 되고
원칙은 오히려 예외가 되는 비정상이 초래된다. 특정범죄가중법과 폭력행위처벌법을다시 수정·보완하는 특정강력범죄법도 같은 관계에 있는 것으로 이해할 수 있다.
결과 나타나는 것이 바로 특별형법의 만연이고 형벌
인플레이트 현상이다. 형법각칙의 형벌체계는 특별법에
의하여 완전히 무너졌을 뿐만 아니라 법정형의 상한선
또한 상상할 수 없을정도로 강화되었다. 이제 더 이상
형법각칙이 형벌구성요건의 원칙 · 전형이라고 말할 수
없게 되었으며, 중요한 내용은 대부분 빼앗기고 뼈만
앙상히 남은 모양을 하고 있을 뿐이다.
다음으로 지나치게 높은 법정형의 문제와 관련하여
우리는 보통 일반범죄 가운데(일부 국가적 법익에 대한
죄는 제외) 살인죄를 가장 중한 범죄로 알고 있다.
그 형벌도 사형 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가장 높다.
그러나 특별법에 가면 사람을 살해하지 않고도 살인죄와
같거나 그보다 무겁게 처벌되는 범죄가 얼마든지 있다.
강도상해나 강도강간범이 8년 안에 다시 같은 범죄를
범한 경우에는사형, 무기 또는 10년 이상의 징역
(특정범죄가중법 제5조의4 제3항)으로 살인죄보다
훨씬 높다. 그리고 특수강도가 강간한 경우(성폭력처벌법
제3조 제2항 특수강도강간)에 대한 법정형도 사형,
무기 또는 10년 이상의 징역이다.
|