헌법의 정치성 · 개방성
헌법의 제정ㆍ개정은 이를 주도하는 실존적
정치세력의 정치력에 좌우될 수밖에 없다.
즉, 헌법은 정치적 타협이나 결단의 소산이다.
또한 국가의 기본법인 헌법에 모든 내용을 담을 수 없기
때문에, 헌법 스스로 헌법규범과 헌법현실을 동시에
아우를 수 있는 현실적 공간을 마련하여 준다.
여기에 헌법의 개방적 성격이 자리매김한다. - P13
헌법의 이념성 · 역사성 · 가치성
헌법은 동시대 이념의 반영물이다. 동시대의 지배적
이데올로기에 따라 특정국가에서 추구하는 시대정신이
헌법에 구현된다. 이에 따라 개별국가의 헌법은
가치중립적이 아니라 가치지향적일 수밖에 없다.
한반도의 북쪽에는 공산주의 이념에 기초한 인민민주주의
공화국이 수립되었다. 반면에, 대한민국에서는 수정자본주의의 틀을 유지한 민주공화국이 탄생하였다. 이에 따라
민주주의의 적에 대한 관용의 한계를 의미하는 공산주의에 적대적인 이데올로기가 자리 잡고 있다. - P13
자유(기본권)의 장전으로서의 헌법
주권자인 국민의 자유와 권리 (기본권)가 확보되지 아니한 헌법은 자유의 장전으로서의 헌법의 포기나 다름없다.
이에 근대입헌주의헌법은 국민의 자유와 권리를 명시적으로 보장한다. 한국헌법도 헌법전문 및 제2장 "국민의 권리와
의무"에서 대한국민의 자유와 권리를 보장한다. 특히 헌법 제10조 후문에서는 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"라고 하여
국가의 기본권보장의무를 규정한다. 또한 헌법소원제도는 권력통제와 권리보장을 위한 장전으로서의 성격을 더욱
분명히 한다. - P14
합헌적 법률해석과 규범통제의 관계
합헌적 법률해석은 규범통제과정에서 판례로써 정립된
이론이다. 합헌적 법률해석과 규범통제(위헌법률심사제)는 표리관계에 있다. 합헌적 법률해석과 규범통제는 다 같이
헌법의 최고규범성을 전제로 하지만, 합헌적 법률해석에서 헌법은 법률의 ‘해석기준‘이 되지만, 규범통제에서 헌법은
법률의 ‘심사기준‘이 된다. - P18
합헌적 법률해석의 전형: 한정합헌해석
(i) 헌법재판소의 위헌법률심판은 원칙적으로 합헌 또는
위헌으로 결정하여야 한다. 하지만 예외적으로 합헌과
위헌의 중간에 존재하는 변형결정을 내릴 수있다.
합헌적 법률해석의 의의와 이론적 근거에 비추어 보면,
헌법재판소의 변형결정은 모두 합헌적 법률해석의 의미를 일부 수용한다.
합헌적 법률해석의 전형은 "..… 로 해석하는 한 헌법에
위배되지 아니한다"라는 주문형태의 한정합헌결정이다.
다른 한편 "...로 해석하는 한 헌법에 위배된다"라는
주문형태는 한정위헌결정이다.
(ii) 헌법재판소는 한정합헌결정은 한정위헌결정과 "서로
표리관계"에 있을뿐이며 실제로는 차이가 없다고 판시한다.합헌적인 한정축소해석은 위헌적인 해석가능성과 그에
따른 법적용의 소극적 배제이고, 한정적인 위헌선언은
적용범위의 축소에 의하여 위헌적인 법적용 영역과 그에
상응하는 해석가능성을 적극적으로 배제한다는 뜻에서
차이가 있을 뿐이고, 본질적으로는 다 같은 부분위헌
결정으로 본다. 따라서 한정위헌결정도 합헌적 법률해석의한 형태라 할 수 있다. - P18
합헌적 법률해석의 기속력: 변형결정의 기속력
모든 국가기관은 헌법재판소의 결정을 따라야 한다.
즉, "법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및
지방자치단체를 기속한다" 이에 따라 합헌적 법률해석에
근거한 변형결정도 헌법이 정한 위헌법률심판의
한 유형이므로 그 기속력을 인정하여야 한다. - P19
헌법의 제정과 개정
일반법규범에 대한 헌법의 최고성 우월성은 필연적으로
헌법의 제정 및 개정의 특수성을 요구한다.
헌법의 최고규범성을 담보하기 위하여서는 헌법이
급작스럽게 제정된다든가 또는 제도의 안정성을 해칠
정도로 지나치게 자주 개정되어서도 아니 된다.
그러므로 헌법의 제정과 개정은 일반 법률과는 달리
충분한숙고과정을 거쳐야 한다. - P20
시원적 제헌권(헌법제정권력)
시원적 제헌권의 본질
(i) 시원적 제헌권이란 정치권력의 귀속과 행사에 관한
근본규범을 정립하는 권력이다. 즉, 국가의 새로운
헌법규범을 정립하는 권력이다.
(ii) 1789년 프랑스혁명 당시에 국민주권주의를 창출하는
과정에서 시에예스Sieyes가 ‘제3신분이란 무엇인가?‘에서 시원적 제헌권이론을 정립하였다. 20세기에 이르러
독일의 슈미트Carl Schrnitt는 헌법제정권력에 의하여
정치적 통일체의 종류와 형태에 관한 근본결단으로 헌법이 제정된다고 보았다.
(iii) 시원적 제헌권은 새로운 법이념에 기초하여 국가의
새로운 법질서를 창출하는(창조성) 제1차적이고 시원적
권력이며(시원성), 기존의 어떠한 법질서로부터도 구속되지 아니하고 스스로 행하는(자율성) 권력이라는 점에서 제도화된 제헌권(헌법개정권력)과 구별된다.
또한 시원적 제헌권은 헌법에 제도화된 틀속에서 행사되는 입법권 · 행정권 · 사법권 등과 같은 국가권력의 포괄적
기초가 되기 때문에 통일적이고 분할될 수 없는(통일성,
불가분성)권력이며, 국민주권주의에 기초한 근대입헌주의 헌법의 탄생과 직결되므로 주권자는 시원적 제헌권을
항구적으로 향유한다(구성). 이에 따라 주권자도 이를
양도할 수 없을 뿐만 아니라(불가양성) 다른 기관에 위임할 수도 없다(위임 불가성). - P21
시원적 제헌권의 실현과 혁명
시원적 제헌권의 발동은 구질서를 새로운 질서로 대체하기 때문에, 필연적으로 혁명적일 수밖에 없다. 혁명이란 새로운 질서의 창출을 의미한다. 새로운 질서의 유효성은 사실을
법으로 전환시킨 성공한 혁명의 효과가 아니라, 법이념의
변화로부터 비롯된다. 새로운 법이념의 구현으로 기존의
정치·사회적 조직은 폐지되고, 새로운 법체제로 대체된다. - P21
실정헌법질서에서 적법성과 정당성
적법성과 정당성본질적으로 서로 다른 범주에 속하는
개념이다. 적법성이란 실정헌법질서에 연계되는 구속적
효과를 지칭하며, 이를 어기면 제재를 가하는 공권력에
의하여 보장된다. 정당성은 권력에 연계된 자격이며,
그 권력이 추구하는 준거기준과 이데올로기는 다수의
국민이 결집하는 대상이다.
시원적 제헌권의 한계
시원적 제헌권이 국민적 정당성에 기초한 법이념의
구현으로 이해될 때, 비로소민주적 이데올로기로서의
가치를 가진다. 바로 그런 점에서 시원적 제헌권은 민주적
이데올로기에 기초한 법이념을 부인하여서는 아니 되는
한계에 봉착한다. - P21
구별 개념
헌법개정권력은 제도화된 제헌권의 성격을 가지므로,
주권(→ 헌법제정권력) →헌법개정권력의 단계가 성립된다. 입법권은 헌법의 수권에 따라 행사되므로 헌법제정권력과 헌법개정권력의 하위개념이다. 통치권은 헌법에서 수권되기 때문에 헌법에 종속되지만, 그렇다고 헌법개정권력과의
관계를 상하 개념으로 보기는 어렵다.
- P22
국가의 탄생
새로 국가가 탄생하면 국가의 기본법인 헌법의 제정이
필요하다. 특히 제2차세계대전 이후 식민지국가들이
독립하면서 새 헌법을 제정하였다.
헌법은 다른 국가에 대하여 한 국가의 존재를 나타내는
징표이다. 그러므로헌법은 한 국가의 동일성을 확인하는
신분증과 같다. - P22
기존 국가에서의 체제변화
국가적 위기에 직면하여 헌법적 정당성에 대한 의구심이
야기되고, 어느 시점에 이르면 그러한 상태를 더 이상
지속시키기보다는 오히려 기존의 헌법을 대체할 새 헌법을 창출하여, 새로운 정치·사회적 질서를 구축할 필요성이
제기된다. 흔히 민주화 과정에서 시민혁명 이후 새 헌법이
제정된다. - P22
헌법제정권자
헌정실제에서 누가 헌법제정권자이냐 하는 문제는, 해당
헌정체제의 기능과 관련되는바, 이론적으로 세 개의
기본적 상황이 가능하다.
(i) 특정 개인이 시원적 제헌권을 독점적으로 향유하면서
헌법을 제정하는 상황을 들 수 있다. 이러한 전제적인
방법은 모든 권위주의체제의 특징이다.
(ii) 의회가 헌법제정을 하는 경우도 있다. 이는 시원적
헌법제정권자인 국민이헌법제정권의 행사를 대표자에게
위임하게 된다.
(iii) 헌법제정 국민투표를 통하여 국민이 직접 시원적 헌법
제정권을 행사할 수도 있다. - P22
1948년 헌법의 제정
1948년 제헌헌법의 전문에서는 "우리들 대한국민은ㆍㆍㆍ
우리들의 정당 또 자유로히 선거된 대표로서 구성된
국회에서 ㆍㆍㆍ이 헌법을 제정한다"라고 하여, 대한국민이 한국헌법의 제헌권자이며, 국민의 대표기관인 국회에서
헌법을 제정하였음을 분명히 한다. 당시의 시대적 상황에서는 헌법제정국민투표의 실시가 매우 어려웠기 때문에, 국회가 헌법제정의회(제헌의회)를 겸하였다. - P23
제2공화국 이후의 헌법제정과 헌법개정
(i) 현행헌법은 그 전문에서 "우리 대한국민은 ㆍㆍㆍ
1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을
이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다"라고 규정한다. 즉, 헌법전문의 문언적 표현에 의하면, 대한민국
헌법은 1948년에 제정된 이래 헌법의 개정만 있었고 헌법의 제정은 없었다.
(ii) 그러나 제3ㆍ 제4ㆍ제5공화국 헌법은 헌법에 규정된
헌법개정절차에 의하지 아니하였기 때문에, 제도화된
제헌권의 행사라고 단정할 수 없다. 제2ㆍ제6공화국
헌법까지 포함하여 이들 헌법은 형식적으로는 헌법개정의 형태를 취하였지만, 기존 헌법질서의 전면적인 개편을
위하여 헌법제정권력자인 국민(헌법 제1조제2항 전단의
주권자)의 개입에 의하여 이루어진 전면적인 헌법의 변경이라는 점에서, 실질적으로는 헌법제정으로 보아도 무방하다. - P23
헌법개정이란헌법이 스스로 정한 개정절차에 따라
기존 헌법의 동일성을 유지하면서, 헌법의 조문이나
문구를 의식적으로 수정ㆍ 삭제 · 증보(추가)함으로써
헌법전의 내용을 바꾸는 작용이다. - P24
제도화된 제헌권(헌법개정권력)은 부차적 혹은 파생적
제헌권과 동의어로 사용되는데, 이는 성문헌법을 개정하기 위하여 헌법 그 자체에서 정하여진 권한이다.
제도화된 제헌권은 ① 헌법이 국가가 처한 현실적 변화에
적응하여야 하되, ② 지나치게 자주 개정되지 아니하도록
제도적 안정장치를 갖추고, ③ 불법적인 헌법의 파괴나
폐제를 방지하기 위하여 필요하다. - P24
헌법개정의 유형 방식과 절차
1. 연성헌법과 경성헌법
연성헌법이란헌 법개정을 쉽게 할 수 있는 헌법이다.
경성헌법은 그 개정에 있어서 일반법률의 제정 · 개정절차
보다 더 어렵게 만든 헌법이다.
2. 헌법개정의 발안권자
헌법개정의 발안권자는 나라마다 다소 상이하다. 오늘날에는 민주적 방식에입각하여 정부 · 의회 또는 국민이 발안권자가 된다.
3. 헌법개정의 절차헌법
개정절차는 헌법개정의 남용으로부터 헌법을
보호하여야 하는 측면과 특수한 국가적 상황에서
불가피한 헌법개정이 저지되지 아니하여야 한다는
측면이 동시에 고려되어야 한다. - P24
헌법개정의 한계
1. 헌법이론적 한계
(i) 시원적 제헌권과 제도화된 제헌권의 본질적 차이를
인정하지 아니하는법실증주의는 헌법개정의 한계를
부인한다.
(ⅱ) 하지만, 주어진 헌법의 본질을 왜곡하는 헌법의 개정은, 이미 헌법의 개정이라 할 수 없기 때문에 헌법개정의 한계를 인정하여야 한다. 즉, 헌법개정은 제도화된 제헌권의 행사라는 점에서 시원적 제헌권자만이 행사할 수 있는 영역에까지 미칠 수는 없다.
2. 실정헌법적 한계
(i) 헌법에서 명시한 헌법개정금지 조항은 제도화된
제헌권의 발동으로는 개정이 불가능하기 때문에
헌법개정의 한계가 될 수밖에 없다.
(ii) 외국헌법에서는 공화국 등 국가형태의 변경 · 군주제
폐지 · 영토침해 등은 헌법개정의 대상이 되지 아니한다고
규정하기도 한다. 우리나라에서도 1954년제2차 개정 헌법에서는 "제1조(민주공화국), 제2조(국민주권주의)와 제7조의 2(주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에
관한 중대사항)의 규정은 개폐할수 없다" 라고 규정한 바
있다. 현행헌법에는 헌법개정의 대상을 제한하는 명시적
규정은 없지만 이론적으로 일정한 한계를 인정한다.
3. 헌법개정의 한계를 일탈한 헌법개정의 효력
시원적 제헌권(헌법제정권력)의 발동이 아니라, 제도화된
제헌권(헌법개정권력)의 발동을 통하여 헌법의 제정으로
오인될 수 있는 헌법의 개정은 헌법을 수호하려는 국민의
저항권에 직면할 수도 있다. - P25
대한민국헌법의 개정
1. 헌법개정절차(헌법 제10장)
(i)헌법개정제안권자는 국회재적의원 과반수 또는 대통령
(국무회의의 필수적 심의사항)이다. 제안된 헌법개정안은
대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다"
(제129조)
(ii) "국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에
의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다" (제130조 제1항)
현행 헌법이 30년 이상 지속되는 가운데 개헌 논의도
활성화된다. 특히 문재인 대통령은 헌법이 정한 절차에
따라 개헌안을 발의하여 2018년 3월 26일 국회에
제출하였다(국회 의안번호 12670). 이 개헌안은 2018년
5월 24일 국회 본회의에 상정되어 표결에 부쳐졌지만,
의결정족수 미달로 ‘투표 불성립‘이 선언되었다. 헌법이
명시한 "60일 이내에 의결하여야 하며 "라는 규정에 비추어 본다면, 국회는 표결에 부쳤어야 한다.
(iv) "헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다" (제3항).
대통령의 국민투표부의권(제72조)을 통한 헌법개정의 가능성
(i) 대통령이 국민투표에 부의하는 "외교·국방·통일 기타
국가안위에 관한 "중요정책"에 헌법개정안이 포함될 수
있는지가 문제된다.
(ii) 생각건대 헌법 제72조의 국민투표조항을 원용한
헌법개정은 ① 경성헌법의 원리에 심각한 도전을 야기하고, ② 대의제에 입각한 헌법질서에 위배되고, ③공고절차의
생략으로 국민의 알 권리가 침해되고, ④ 헌법개정을 위한
별도의 특별절차를 침해하며, ⑤ 국회의 심의·표결권을
침해하여 권한분쟁의 가능성이 야기되는 등의 이유로
위헌이라고 보아야 한다.
- P26
3. 헌법개정의 한계
(i) 현행헌법에는 헌법개정의 한계에 관한 명시적인 규정은 없다. 하지만 헌법이론에서는 헌법개정의 한계를 인정한다. 헌법내재적 한계로는 헌법전문과 제1조의 민주공화국 •
국민주권주의, 제4조의 평화통일주의, 제5조의 국제평화주의, 제8조의 복수정당제도의 보장, 제10조의 기본권 보장,
제119조의 사회적 시장경제, 제10장의 경성헌법원리 등이 있다.
(ii) 그런데, "대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한
헌법개정은 그 헌법개정제안 당시의 대통령에 대하여는
효력이 없다" (제128조 제2항)라는 규정에 대하여
헌법개정의 한계조항이라는 견해도 있다.
하지만, 이는 헌법개정의 한계조항이 아니라대통령
단임을 통한 권력의 민주화를 도모하려는 주권적 의사의
표현이다. 이 조항은 헌법개정 제안 당시의 대통령에
대하여만 효력이 배제되는 헌법개정의 효력에 관한
소급적용제한(적용대상 제한 또는 한계) 규정일 뿐이다. - P27
4. 헌법개정의 한계를 일탈한 헌법개정의 효력
(i) 헌법개정의 한계를 일탈한 헌법개정은 법적으로
무효이다.
(ii) 한계를 뛰어넘는 헌법개정이 강행된다면, 헌법개정의
효력에 관한 논쟁의 소용돌이에 휘말리게 된다.
헌법개정의 한계를 뛰어넘는 헌법개정에 대하여는
① 탄핵소추 ② 권한쟁의 ③ 헌법소원, ④ 국민투표무효소송, ⑤ 저항권 등의 현법보장수단을 통한 법적 ㆍ 사실적 대응이 가능하다. - P27
자유민주국가에서도 끊임없이 헌법개정 내지 헌법개혁이
논의된다. 미국에서는 대통령선거제도, 일본에서는
평화헌법조항에 대한 개정 논의가 계속된다.
헌법은 최고규범으로서 헌법의 안정성을 유지함으로써
헌법국가의 기틀을 마련하고, 사회계약문서로서의
헌법이 그 사회의 변화에 적극적으로 순응한다는 두 가지
측면이 조화를 이루면서 국민적 합의를 도출하여야 한다.
현행헌법도 세계화 · 정보화 · 지방화 시대에
능동적으로 대응하는 생활헌장으로서,민주법치국가를
여는 민주시민의 생활법치를 위한 장전으로 새롭게
자리매김하여야 한다.
- P27
헌법변천의 개념
헌법의 변천이란예정한 헌법개정절차와 방법에 의하지
아니하고 헌법규범을 달리 적용함으로써, 헌법의 의미와
내용에 실질적인 변화를 초래하는 현상을 말한다. - P28
헌법개정 · 헌법해석과의 관계
(i) 헌법변천은 헌법에 명시적으로 규정된 절차에 따라 특정 조항을 의식적으로 수정 삭제 · 추가하는 헌법개정과는 구별된다.
(ii) 헌법해석은 헌법규정의 문언에서 표현된 의미와 한계 안에서 이루어지나.
헌법 변천은 현재 시행되고 있는 헌법의 특정한 규정에 대하여 규범력이 없다는판단을 내림과 동시에, 별도로 새로운 내용의 규범적 효력을 인정하게 된다. 따라서 이는 헌법개정과 차원을 달리한다.
헌법변천의 유형
헌법변천의 유형은, ① 헌법해석에 의한 변천, ② 정치적 필요에 의한 변천, ③오래 계속된 관행에 의한 변천, ④ 국가권력의 불행사에 의한 변천, ⑤ 헌법의 흠결을 보충하고 보완하기 위한 변천이 있다.
헌법변천의 성립요건
(i) 물적 요소 헌법변천은 장기간에 걸쳐 평온하게 반복.ㆍ
계속된 사실관계가유권해석기관에 의하여, 불변 · 명료하게 확립되어 있어야 한다.
(ii) 심리적 요소 제정헌법의 규범력이 상실되고, 사실에
대한 규범으로서의가치를 인정하는 법적 확신 내지 국민적 합의가 존재하여야 한다. - P28
헌법변천의 한계
헌법변천은 ① 헌법개정의 한계 안에서만 가능하며,
② 또한 헌법을 최대한존중하는 방향으로 이루어져야 한다. - P29
헌법변천의 구체적 사례
(i) 1952년 헌법과 1954년 헌법에서 참의원제도를
두었으나, 실제로 참의원이구성되지 아니하였다.
또한 제3공화국헌법 이래 헌법에 지방자치에 관한 규정을
두었으나 1991년까지 실시되지 아니하였다.
(ii) 위와 같은 사례를 헌법의 변천이라고 보는 견해도 있지만, 이는 헌법의 변천이 아니라 헌법위반상태로 보아야 한다. - P29
헌법변천에 대한 평가
헌법의 변천은 사회변화에 헌법이 적응하기 위하여 헌법의 의미를 보완하는 정도의 수준에서만 인정되어야 한다. - P29
헌법의 폐기
헌법의 폐기 또는 파기는 기존의 성문헌법을 폐기하고
새로운 헌법제정권력에 의한 헌법의 제정이다.
1789년 프랑스혁명 이후에 제정된 프랑스 제1공화국헌법, 1917 년 러시아혁명 이후에 제정된 소비에트 헌법 제1차
세계대전 이후에 제정된 독일의 1919년 바이마르공화국
헌법 등은 헌법의 폐기 이후에 새로이 제정된 헌법이다. - P29
헌법의 폐지
헌법의 폐지 또는 헌법의 대체는 기존의 성문헌법을
폐기하고 새 헌법을 제정한다는 점에서는 헌법의 폐기와
동일하지만, 헌법제정권력의 변화를 수반하지 아니한다는 점에서 헌법의 폐기와 구별된다. 프랑스에서 위기에 처한
제4공화국을 마감하고, 새로운 헌정체제를 정립한 1958년 제5공화국 헌법의 제정이 이에 해당된다. - P29
헌법의 침훼
(i) 헌법의 침훼 또는 헌법의 침해ㆍ파훼는 헌법의
일부조항을 배제 혹은 정지함이 없이 헌법을 침범하는 공권력 작용이다. 헌법의 침훼를
인정하는 경우와 헌법이 부인하는 경우가 있다.
(ii) 헌법이 인정하는 헌법의 침훼는 헌법의 국가긴급권이다. 예컨대, 바이마르헌법 제48조 제2항의 대통령의 비상조치와 한국헌법에서 대통령의 비상계엄선따라 헌법의 개별조항을 침훼할 수 있다.
- P30
헌법의 정지
(i) 헌법의 정지는 헌법의 특정 조항에 대한 효력을
일시적으로 상실하게하는 공권력작용이다.
(ii) 헌법이 인정하는 헌법의 정지의 예로는, 일본 메이지헌법제31조를 들 수 있는데, 이는 헌법 자체에서 일정한 요건에
따라 헌법의 정지를 인정한다. 현법이 인정하지 아니하는
헌법의 정지를 허용하여서는 아니 된다.
- P30
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