기판력의 근거와 본질
-모순금지인가, 반복금지인가?-
기판력이란 무엇인가?
민사소송에서 자주 접하게 되는 ‘기판력‘이라는 것이 도대체 무엇인가? 로마법상의 ‘Tesjudicata(이미 판단된 사항)‘, ‘me bis in idem (일사부재리), 영어로 claim preclusion, 한자로 ‘기판력(力)‘이라는 말의 의미는 법원이 ‘이미 판단한 힘‘이라는 뜻인데, ‘이미 판단된 사건(기관사건이 가지는 효력‘이라는 뜻이다. 즉 이미 판단된 사항으로서 법원이나 당사자가 그 판단에 구속된다.
는 의미이다. 국가가 분쟁해결수단으로 민사소송제도를 마련한 이상 소송제도가 의미를 갖기 위해서는 확정된 종국판결은 당사자 사이에서는 물론 법원도 규율하는 확정적 기준이 되지 않으면 안된다. 기판력은 바로 분쟁의 종국적, 강행적 해결을 위해 확정판결에 주어진 힘(후소에서의 규준성)을 말한다. 이 기판력과 구속력( 기속력),
같은 말인가 다른 말인가? 판례와 학설은은이 개념들을 두루뭉수리 섞어서 쓰고 있어 더 헷갈린다. - P3
판례는 기판력을 다음과 같이 정의하고 있다.
"확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이고 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 할 수 없다." - P3
한편, 표준적인 민사소송법 교과서에서는 기판력에 관하여 다음과 같은 표준적인 설명을 하고있다.
"확정된 종국판결에 있어서 청구에 대한 판결내용은,
당사자와 법원을 규율하는 새로운 규준으로서 구속력을
가지며, 뒤에 동일사항이 문제되던 당사자는 그에 반하여
되풀이하여 다투는 소송이 허용되지 아니하며 어느
법원도 다시 재심사하여 그와 모순 · 저촉되는 판단을
해서는 안 된다. 이러한 확정판결의 판단에 부여되는
구속력을 기관력 또는 실체질적 확정력(matetielle Rechtskraft, res judicata)이라 한다. " - P3
그러나 후소 제기를 전제로 하는 ‘기관‘은 새로운 소제기와 관계없이 그 자체로서 일정한 법위에서 구속력을 미치는
‘실체적 확정력‘보다 좁은 개념이다. ‘
기속력은 주로 판결법원에 대한 자기구속력의 의미로
쓰인다. 판결이 일단 선고되어 성립하면 판결을 한 법원도
이에 구속되어 스스로 판결을 철회하거나 변경하는 것이
허용되지 않는다. 이러한 기속력을 배제하는 것이 판결경정이다. - P3
그런데 판결법원이 아닌 다른 법원에 대한 구속력을 뜻하는
‘기속‘이라는 말이 법령 곳곳에서보인다(민사소송법 제432조, 제436조 제2항, 헌법재판소법 제47조 제1항 등).
예컨대 대법원의 환송판결은 종국판결이지만 중간판결의
성격을 갖고 있어 그 자체로 확정되지 아니하고 원심에서
다시 심리해야 하므로 기판력이 문제되지 아니하고
기속력만 문제될 뿐이다. 이러한 기속력은 재판의 형식적
확정 이전 단계의 것이고, 분쟁 당사자를 제외한 재판절차
내에서 일정한 관련이 있는 법원만 구속하는 점에서
기판력과 구별된다.
민사소송법 개정안 마련과정에서 일부 국어학자가 ‘기판력‘을 ‘구속력‘으로 바꾸자는 의견을 제시하였으나, 기판력은
구속력으로 대치될 수 없는 소송법 특유의 의미를 가지고
있다는 법학계의 반론에 부딪쳐 채택되지 않았다. - P4
기판력의 근거
기판력제도가 인정되는 이유는 당사자 간의 분쟁에 대한 국가 재판기관의 공권적 판단에 대하여 법적 안정성을 부여함으로써 사회질서를 유지하고 동일 분쟁의 반복을 금지함으로써 소송경제를 달성하려고 하는 요청과 함께 당사자처분권주의와 변론주의에 따라) 소송당사자로서 절차상이미 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 부여받았던자가 그에 기한 판단의 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다고 보기 때문이다. - P4
따라서 공정증서(집행증서)와 같이 법원을 통하지 않거나
확정된 지급명령, 이행권고결정, 가압류 · 가처분명령 등과 같이 법원을 통하였더라도 당사자의 변론과 충분한
심리를 거친 판단이 없는경우에는 집행력을 인정하더라도 기판력을 부여하지 않는다. 이러한 집행권원에는 기판력이 인정되지 않으므로 집행권원 성립 이후의 사유는 물론
그 이전에 존재하는 채무의 불발생, 행사존속의 저지사유를 들어 청구이의의 소를 제기하여 그 집행력을 소멸시킬 수
있다.
- P4
부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한
매수인의 신청에 의하여 채무자 소유자 또는 부동산
점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을
명하는 재판으로서 간이 신속한 절차에 의하여 대수인으로 하여금 부동산을 만도받을 수 있도록 기판력이 없는
집행권원을 부여하는 것이다(민사집행법 제136조 제1항,
제5항, 제56조 제1호)(대법원 2015 4. 10. 자 2015마 19 결정).
- P4
확정된 배상명령의 경우 확정판결과 같은 집행권원으로서 기판력은 없고 집행력만 있으나, 피해자는 확정된 배상명령에인용된 금액의 범위에서 다른 절차에 따른 손해배상을 청구할 수 없도록 하고 있으므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 참조) 확정된 배상명령에서 인용된 금액의 범위에서는 별도로 소를 제기할 이익이 인정되지 아니한다. - P4
확정된 종국판결이라고 하더라도 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없다. 전소 법원의 실질적 판단사항에 대하여만 기판력이 생긴다.
그러나 소송상 화해조서나 제소전 화해조서, 조정조서, 확정된 조정을 갈음하는 결정에는 확정판결과 동일한 기판력이 부여된다. 예컨대, 조정은 재판상 화해와 같이 확정판결과 동일한 효력이있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 조정에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가없는 한 준재심의 소에 의하여만 그 효력을 다툴 수 있을 뿐, 조정 성립과정상의 의사표시의 하자.
철회를 이유로 곧바로 조정의 효력을 부인할 수는 없다. - P5
주지하는 바와 같이 종국판결이 확정되면 형식적 확정력, 실체적 확정력(기판력)이 있고 그 밖에판결의 구체적 내용에 따라 집행력, 형성력 등이 생기기도 한다. 기판력은 당해 절차 안에서의 불복을 차단하는 형식적 확정력을 전제로 확정판결이 후소 법원에 대하여 가지는 구속력을 말한다.
기판력은 항상 형식적 확정력을 전제로 한다. 당사자들이 한번 소송을 하여 그 소송이 법원에 의하여 형식적으로 확정된 판결로 종료되었는데도 다시 소송을 해서 법원이 새로이 재판을 하게 되면 소송이 끊임없이 반복되고 이는 법적 평화와 법적 안정성을 저해하는 일이 되고, 모순되는 판결이 생길 우려도 있으므로 이러한 폐단을 방지하려는 것이 바로 기판력이다. - P5
형사와 달리 민사에서는 새로운 증거자료를 찾았다는 등의 이유로 새로 소를 제기하고 계속해서 소송을 이어간다면
소송절차를 마련한 제도적 취지가 몰각되므로 이 경우
후소 법원은 새로 제출된 자료를 참작하지 않고 즉
본안심리를 더 이상 하지 않고 곧바로 소를 배척하는
판결을 할 수있어야 한다. - P5
형사판결과 민사판결의 기판력의 차이에 관하여는 다음과 같은 대법원 전원합의체 결점의 별개의견이 시사하는 바가 있다. 형사소송법 제420조 제5호는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를 혐의 선고를 받은 자에 대하여형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 겸한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때‘를 재심사유로 규정하고 있다.
위와 같은 재심사유는 형사소송에만 고유한 것이다. 확정판결의 기판력이 인정되는 민사소송 등의 경우에는 사실심의변론종결 시점 이전에 발생한 사유에 관하여는 그때까지 제출된 증거자료를 토대로 사실관계 및 권리관계를 확정하게되므로 이른바 기판력의 시적 범위), 당사자가 고전에 존재하였으나 제출하지 않은 증거자료를 그 후에 제출하여 사실관계 및 권리관계를 다투는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(이른바 ‘실권효‘ 또는 ‘차단효). 그러나 이 사건 조항에서정한 재심사유는 종전 소송에 대한 판결이 확정된 후에도 그 소송에서 제출되지 않은 새로운 증거가 있으면 그것이 그판결확정 전에 존재하였는지 여부를 불문하고 이를 새로 제출하여 이미 확정된 사실인정을 탄핵할 수 있도록 한 것이다.
즉, 당사자주의에 입각하여 당사자에게 사실심 단계까지 사실인정에 필요한 모든 증거자료를 제출할 책임을 지도록 하고그 후로는 새로 증거를 제출할 수 있는 권리를 인정하지 않는 민사소송 등의 경우와 달리, 형사재판에 있어서는 판결확정 후에도 일정한 요건 아래 증거제출의 실권효를 부정함으로써 확정판결의 기판력이 미치는 시적 범위에 제한을 두지
"알겠다는 것이 이 사건 조항의 규정취지임은 어렵지 않게 알 수 있다. - P5
그렇지만 인간의 생명을 박탈하거나 신체를 제약하는 등의 형벌을 부과하는 형사소송에 있어서는 피고인에게 유죄를 인제정한 재판에서 명백히 사실을 오인한 잘못이 있는 것으로 밝혀진 경우에도 판결의 확정에 따른 실체적 확정력만을 이유로 이를 시정할 기회가 봉쇄된다면 피고인에 대하여 돌이킬 수 없는 인권침해의 결과를 초래할 것이다. 형사소송의 궁극적 목표는 기본적으로 피고인의 인권을 최대한 옹호하고 실체적 진실을 발견하는 데 두어야 하므로, 만에 하나라도 무고하게 처벌받은 사람을 구제하여야 할 필요성은 민사소송 등의 경우와는 전혀 다른 관점에서 요구받을 수밖에 없고, 그범위 안에서는 법적 안정성의 요청도 어느 정도 양보하지 않으면 아니 된다(대법원 2009. 7. 16. 자 2005모472 전원합의체 결정의 별개의견 참조). - P5
기판력의 정당성의 근거에 관하여 학설로는 법적 안성설(제도적 보장설), 절차보장설(제출책임설),
이원석 등이 있으나, 판례는 법적 안정성과 소송과정에서 절차보장을 받은 당사자의 자기책임에있는 것으로 본다. 10 그렇다고 절차보장만 받았다면 판결 내용의 타당 여부는 무관하다는 것을 의미하는 것은 아니다. 판례는 확정판결의 기판력은 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상, 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것임을 선언하고 있다.11) 기판력은 기본적으로 확정판결의 법적 안정성을 위한 제도라는 것이다. - P6
당사자는 사실심 변론종결 당시까지 소송자료를 제출할 수 있고 종국판결은 그 때까지 제출한 자료를 기초로 판단한 것이므로 그 시점에서 권리관계의 존부 확정을 지은 것이 바로 기판력이다. 따라서 사실심 변론종결시가 기판력의 표준시이다. 예컨대 甲이 乙을 상대로 대여금청구의소를 제기하여 2021. 6. 1. 변론이 종결되고 2021. 6. 15. "피고는 원고에게 1억 원을 지급하라"
는 판결이 선고되고 이 판결이 확정되었다면, 법원은 변론종결일인 2021. 6. 1. 지점에 乙이 甲에게 1억 원의 지급의무가 있음을 확인하고 그 이행을 명한 것이다. 甲과 乙 사이에 2021. 6. 1. 이전에 이러한 채권채무가 있었는지, 2021. 6. 1. 이후에도 甲과 Z 사이에 채권채무관계가 존재하는지 여부는 이 판결에 담겨 있지 않다. - P6
하급심 민사판결문에서 변론을 종결한 날짜, 즉 변론종결일을 기재하는 것은 기판력의 표준시를 명백히 하기 위함이다. 대법원 판결이나 형사판결문에는 변론종결일이라는 것이 없다. 동일한소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 전소 확정판결의 기판력에반하는 것이고, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 아니한다. - P6
대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결.
민사소송법은 확정판결을 그대로 유지할 수 없는 정도로
중대한 흠이있는 예외적인 경우에만 확정판결을 취소하고 이미 종결된 사건을 다시 심판할 수 있도록 특별한 불복신청의 방법으로서 재심 제도를 두고 있다. 재심은 민사소송법이 열거하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여
(민소법 제451조, 제452조),일정한 기간 내에
(민소법 제456조, 다만 제457조의 예외가 있다)
별도로 소를 제기하는 방식으로만 허용된다.
따라서화정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하며서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는
확정판결의내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서
그에 기초한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금
그 집행을 받아높이도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한
사정이 있어야한다. - P6
기판력의 본질
기판력이 생기면 후소 법원은 전 소송 재판이 있었다는
이유 때문에 판단에 제약을 받을 수밖에없다. 기판력의
본질 즉, 기판력이 가지는 구속력이 어떠한 성질을
가지는가에 관하여 주지하는바와 같이 크게 실체법설과
소송법설로 나누어지고 소송법설은 모순금지설과
반복금지설로 나누어진다. - P7
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