[오늘의 한문장] 기본권 총론

헌법학의 기본권 파트

미국에서는 원래 연방헌법에 기본권조함이 없다가 후에 수정헌법으로 추가되었는데 인권보장규정인 수정헌법 제14조 제1항이 "어떤 주(state) 미합중국시민의 특권과 면제를 박탈하는 법률을 제정하거나 강제할 수 없고, 적법절차에 의하지 아니하고는 생명, 자유 또는 재산을누구에 대해서도 법률에 의한 평등한 보호를 거부할 수 없다"라고 규정박탈할 수 없으며하여 주에 대하여 규정하고 있기에 주의 행위, 즉 국가행위에 적용되고 사인의 행위에는 적용되지 않는다고 보아왔다. 이것이 국가행위 (state action) 이론이다. 국가행위이론은 사적 영역에대해서는 자치와 자유를 주고 개입하지 않으려는 사고, 사인들의 법적 관계 문제는 연방이 아나라 주의 소관이라는 연방주의 사고, 사인들의 법적 문제를 규율하는 권한은 원칙적으로 의회입법에 의한 것이라는 권력분립적 사고 등에 터잡고 있다. 국가행위이론은 민권법에 대한위헌판결에서 설정되었다. 즉 인종차별행위를 규제하는 1875년 민권법이 제정되었으나 연방대법원은 주(국가)의 행위만 수정헌법 제14조의 적용을 받는다고 보아 국가행위이론을 설정하였고 사인의 차별행위를 규율하는 민권법에 대해 위헌이라고 선언하였다. 이 판결로 사인들 간의 인권보호에 있어서 암흑기를 보내게 되었다. 그러나 세계 2차 대전을 겪고 흑인에 대한 차별 등 사회적 문제가 일어났고 대기업, 언론기관, 대학 등 조직화되고 큰 사회적 단체들이 나타나 개인의 권리를 침해할 가능성이 높아졌으며 국가는 복지국가를 위한 적극적 행정, 경제규제의 확대 등으로 그 개입이 늘어나면서 사인(人)들의 행위가 국가행위로 전환되어 인권조항이 적용되어야 할 국가행위의 확대필요성이 생겨났다. 이러한 상황에서 인권보장의 공백을메우는 일이 법원에 주어질 수밖에 없게 되었다. 그리하여 1940년대 이후 연방대법원의 판례이론으로 사인의 행위일지라도 특정한 사인행위, 즉 국가의 개입이 있거나 관련이 있는 경우등에는 국가행위로 전환되어 국가행위가 있다고 보아 기본권규범이 적용되어야 한다고 보는 이론들이 형성되었다. 

죄형법정주의를 창시한 근대 형법의 아버지 체사레 베...

죄형법정주의를 창시한 근대 형법의 아버지
체사레 베카리아의 역작

형법을 적용해야 하는 사건에서 법관은 입법자가 아니므로형법을 해석할 권한이 없다. 이들에게 형법은 전통에 따라 선조로부터 물려받은 것도, 유언자의 의지에 따라 후손과 집행자가 이행하라고 지시받은 것도 아니다. 그것은 실제로 존재하는 사회 혹은 국가의 대표자인 주권자에게서 받았다.
법의 권한 역시 겉치레적인 의무나 고대의 관습에 뿌리를두고 있지 않다. 이런 의무나 관습은 법이라는 제도가 수립될당시 존재하지 않았던 사람들을 구속할 수 없으므로 아무런가치가 없다. 관습에 뿌리를 두고 정의롭지 못한 법을 만들면 다음 세대는 판단력과 실행력도 없는 짐승의 무리로 전락하고 만다. 따라서 법의 힘과 권위는 개개인의 사적 이익으로일어나는 갈등을 통제하기 위해서이며, 국민이 묵시적 혹은명시적으로 주권자에게 한 서약의 산물이다. 

[마이리뷰] 형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제

형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제
김일수 지음 / 세창출판사(세창미디어) / 2020년 10월

공소시효는 일정한 사유가 있으면 그 진행이 정지되고, 그 사유가소멸함과 동시에 남은 시효기간만큼 다시 진행한다. 공소시효의 정치는
"공소시효의 중단과 구별된다. 공소시효의 중단은 중단사유가 소멸하면
"공소시효가 처음부터 다시 진행하는 제도이다. 우리나라의 현행법상 공소시효의 중단제도는 없다.
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공소시효는 당해 사건에 관하여 공소가 제기된 시점에서 그 진행이정지되고, 공소기각이나 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(형소 제253조 제1항). 이때 공소제기가 적법 · 유효했는지는 문제되지않는다. 공소제기로 인한 공소시효정지는 공소사실의 단일성 · 동일성이 인정되는 사건 전체에 미친다. 또한 시효정지의 인적 효력은 공소 제기된 피고인에 대해서만 미친다. 그러므로 진범 아닌 자에 대한 공소제기는 진범에 대한 시효진행을 정지시킬 수 없다. 다만, 공범 간에는 특칙이 있어, 공범 중 1인에 대한 공소제기로 인한 시효정지의 효력은 다른 공범자에게도 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(형소 제253조 제2항). 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(형소 제253조 제3항). 그러나 국외도피에는 공범특칙이 적용되지 않으므로, 공범 중 1인의 국외도피는 다른공범자에게 시효정지의 효력을 미치지 않는다.

[마이리뷰] 형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제

형법상 소급효금지의 원칙과 시간적 정의의 문제
김일수 지음 / 세창출판사(세창미디어) / 2020년 10월

소급효 금지의 원칙에 대한 고찰이 돋보인다.

죄형법정원칙은 원래 절대왕권국가권력의 자의적인 횡포로부터 신민(臣民)의 자유와 안전을 보장받기 위한 백성들의 투쟁의 산물이었다.
이 원칙의 기원을 흔히 1215년 영국 John왕의 대헌장(magna carta)에서찾는다. 대헌장 제39조에 "자유인은 합법적 재관에 의하거나 국법에 의하지 아니하고는 체포, 감금, 압수, 법외방치 또는 추방을 당하거나 그 외 방법으로 침해받지 않는다"고 규정되어 있기 때문이다. 
그러나 대헌장의 전체 취지는 단지 귀족 성직자 도시자유민들은 그들의 신분계급에서 나온 법관에 의한 재판을 통해서만 처벌 등 불이익을 받을수 있다는 소송 절차적 보장을 내용으로 삼는 것이지, 실내국가권력을법률에 의해 엄격히 제한한다는 취지는 아니다. 
따라서 이 인권문서를 죄형법정원칙의 기원으로 볼 수 있는지에 대해서는 의문의 여지가 없지 않다.

[오늘의 한문장] 한국의 법치주의와 정의의 문제

법치에 강한 영향력을 행사한 정치권력의
문제점을 짚어보는 책입니다.

법의 정치화는 이처럼 법의 체질을 변질시킨다. 오히려 정치가 법에 봉사해야 하며 법적 평화와 질서안정을 위해 견제와 균형, 민주적 절차형성과 국민적인 참여와 승인이 필요하다. 결코 법은 특정한 정치권력에 봉사하는 도구가 되어서는 안 되며, 모든 사람이 법 앞에서 평등하게 대우받도록 해야 한다. 물론 정치를 법적으로 확정함으로써 정치가보장되거나 강화될 수 있으며, 법이 정치를 속박하여 그 활동성을 견제할 수도 있다. 법이 국가기관으로 하여금 개인이나 사회를 보호하도록의무를 규정하는 곳에서는 다양한 활동가능성 가운데서 상황에 부합되는 하나의 이익이 우선하도록 법원이나 헌법재판소의 결정이 내려질 수있고, 국가기관은 그에 따라야 한다.