형사소송법은 국가형벌권의 행사절차에 관한 법이다. 형법이 범죄와 그 법률효과인 형벌과 보안처분을 추상적으로 규정한 실체법이라면, 형사소송법은 구체적 사건에서 형법을 실현하기 위한 절차를 규정한 법, 즉 객관적 진실(범죄사실과 범죄자)을 밝혀내는 독자적인 원리와 규칙을 규정한 절차법이다.
형사소송법은 좁은 의미로는 법원의 ‘공판절차‘ (즉, 공소제기 이후 재판이 확정되기까지의 절차를 대상으로 하지만, 넓은 의미로는 공판절차 이외에 공소제기 이전의 ‘수사절차 및 형 확정 이후의 ‘형집행절차‘를 포함하는 일련의 형사절차를대상으로 한다. 그럼에도 형사소송법이라는 용어는 형사절차의 중심이 공판절차, 즉 ‘소송‘에 있음을 분명히 하는 특별한 의미가 있다.
형사절차법정주의
형사절차는 국가공권력 작용의 하나로서 그 자체로
기본권에 대한 제한을 수반한다. 기본권의 제한은 국회가
제정한 성문의 법률에의하여야 한다는 근대의 법치국가적 요청은 형사소송법에도 그대로 적용된다.
이와 같은 형사소송의 법률유보를 형사절차법정주의
또는 법률적 형사소송법이라고 한다.
헌법 제12조 제1항은 "누구든지 법률에 의하지
아니하고는 체포,구속,압수수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 · 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니 한다"고 규정하고 있다.
이는 단순히 형사절차가 법률에 규정된 것을 넘어서, 공정한 재판의 이념에 일치하는 적법한 절차일 것까지 요구한다.
형사소송법도 시행된 때로부터 폐지된 때까지 효력을
갖는다. 다만 법률의 변경이 있는 경우 신법과 구법 중
어느 법을 적용할 것인지가 문제된다.
형법과 달리 형사소송법에는 소급효금지의 원칙이
적용되지않으므로, 결국 입법정책의 문제이다.
대개 부칙에서 경과규정을 두는 것이 일반적이다.
예컨대, 공소제기의 시점을 기준으로 신법 시행 당시
이미 공소제기된 사건에 대해서는 구법을 적용하고(부칙 1),시행 이후에 공소제기된 사건에 대해서는 신법을 적용하되, 구법에 의한 소송행위의 효력에는 영향이 없다는 방식이다.
이러한 입법태도는 입법례 중 ‘혼합주의‘에 속한다.
실체진실주의란, 법원이 소송의 실체에 관하여 객관적
진실을 발견하여 사안의 진상을 명백히 할 것을 요구하는
형사소송법상의 원리라고 설명된다. 다만 여기서의
‘실체적 진실‘은 민사소송의 ‘형식적 진실‘과 구별하기 위한
상대적 도구개념이다. 즉, 사인 간의 분쟁을 해결하는
민사소송에서는 형식적진실주의가 적용되는데, 이를테면,
법원은 당사자의 수장이나 사실의 인부 또는제출한
증거만을 기초로 사실의 진부를 판단하게 되며,
당사자의 자백은 법원을구속한다.
반면, 형사소송은 국가형벌권의 실현절차이므로, 법원은
당사자의 주장이나 제출된 증거에 구속되지 않고 사안의
진상을 규명하여 객관적 진실을 발견해야 한다.
자백에 구속되지 않으며, 오히려 보강증거가 있어야 유죄의 인정이 가능하다. 형사소송에서 객관적 진실의 발견 없이
실체형법의 정의가 실현될 수 없음은 자명하다.
헌법은 제12조 제1항 제2문과 제12조 제3항 본문에서
‘적법한 절차‘의이념을 헌법상 분명하게 명시하고 있다는
점이다. 이는 우리 헌법상 적법절차이념이 실체적 진실주의보다 우월한 ‘형사절차의 최고이념‘을 의미한다.
즉, 적법절차 이념은 단순히 진실발견의 수단에 불과한 것이 아니라, 진실발견을 제약하는 형사소송의 최고의 목적이념이라는 것을 의미한다. 형사소송에서 진실이란 객관적으로 소총세계 밖에서 이미 명백히 존재하는 것이 아니라, 적법절차를 철저히 실현하는 과정에서 비로소 발견되는 소송세계의 산물 내지 결과물의일종이다. 즉, 공판절차에서 추구해야 하는 진실은 최선의 노력을 다해 다가가야 할 객관적 진실이지만, 공판에서 완전한 재현이 불가능한 실체적 진실이 아니라, 충분한 방어기회의 보장에 의한 절차적 진실인 것이다. 환언하면, 형사소송의 가치는 진실을 향해 있고 여기에 우리의 삶이 걸려 있다고 해도 과언이 아니지만, 형사소송에서 진실발견은 헌법상 적법절차의 틀을 벗어나는 것이 절대로 용인되지 않는다는 것이다. 형사소송에서 소극적 진실주의가 강조되는 이유도 바로 여기에 있는 것이다. ‘소극적 진실주의의 요청과 적법절차 이념은 같은맥락에서 맞닿아 있다. 이러한 맥락에서 보면, ‘실체진실의 발견이 형사소송의최고의 목표이며, 가장 중요한 지도이념‘이라는 표현은 극히 부정확한 ‘수사‘(Rhetorik)일 뿐이다. 법의 이념인 정의의 실현이 형사소송의 목적임은 당연하나, 형사소송은 궁극적으로 피고인이라는 사람을 상대하는 절차인 것이다. 따라서 형사소송은 ‘적법절차의 틀 안에서 진실을 찾는‘ 과정이며, 형사소송에서 정의란 ‘적법절차 안에서의 진상(相)의 발견‘을 의미한다. 비유컨대, 적법절차 이념은 형사절차의 각 단계마다 장애물을 설치하여 대상자의 다음 단계 진행을방해하는 ‘장애물 경기‘ (obstacle course)의 ‘장애물‘과 유사한 것이다.
무죄추정은 공정한 재판을 실현하기 위한 형사절차상 가장 중요한 원리이다. 이는 형사절차 안에서 언제나 불리한 처지에 놓인 채로 국가기관과 맞서야하는 형사피고인의 기본적 인권을 보장하기 위한 핵심적인 원리이다. 이러한 무죄추정의 원칙에는 깊은 역사적 통찰이 함축되어 있다. 즉, ‘형사절차에서 피고인을 마치 죄 없는 사람처럼 취급하여 국가기관에 대항하여 자유롭게 자기방어가 가능하도록 보장하지 않는다면, 국가기관에 대한 관계에서 피고인의 인권 보장이나 당사자 대등주의는 결코 달성될 수 없다‘는 것이다. 형사피고인의 경우무죄인 사람으로 추정해야만 비로소 당사자 대등주의가 그나마 달성될 수 있다는 함의가 있는 것이다. 따라서 무죄추정의 법리는 단순한 훈시적 규범이 아니라 헌법과 형사소송법이 보장하는 피의자 · 피고인의 권리이다.
무죄추정의 원칙은 형사절차에서 ‘의심스러운 때는 피고인의 이익으로‘ (indubio pro reo)의 법리가 작용하도록 한다. 즉, ⑦ 형사증거법상 피고인의 유죄가증명되지 않는 경우 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 법원은 무죄판결을선고해야 한다. ㉡ 형사재판에서 유죄의 증명책임은 이를 국가에게 부담시킨다(즉, 유죄의 증명책임은 검사에게 있다. ㉢ 또한, 형사절차에서는 법관의 예단선입견이배제되어야 하고, 불구속수사와 불구속재판이 원칙으로 된다.
검사가 공소제기하면 법원에 피고사건에 대한 소송계속이 발생한다. 그후 형사소송절차는 법원, 검사, 피고인을 최소단위로 하여 진행되며, 이들을일컬어 소송주체라고 한다. 소송주체는 소송법상 독자적인 권리를 갖고 소송을 성립 · 발전 · 형성해가는 구성요소로서, 소송법률관계를 형성하는 주체를 의미한다.
법원은 형사재판권의 주체이고, 검사는 공소권의 주체이며 이른바 수시검사도 같다), 피고인은 방어권의 주체이다. 검사와 피고인은 재판을 청구하거나 받는주체로서 ‘당사자‘라고 한다. 이와 달리 범죄피해자는 소송의 주체나 당사자에해당하지 않는다.
변호인은 소송주체가 아니라 피고인 피의자의 ‘보조자‘이다. 변호인을 제외한 피고인의 보조자에는 보조인(29), 법정대리인(26), 법인의 대표자(27), 특별대리인(28) 등이 있다. 소송당사자와 보조자를 함께 일컬어 ‘소송관계인‘이라고한다.
증인 · 감정인 · 고소인 · 고발인 등은 소송관계인과 구별하여 ‘소송관여자‘라한다. 이들 소송관여자는 소송에 대한 적극적 형성력 없이 소송에 관여하는 사람에 불과하다. 특히 주의할 점은, 형사소송법상 증인은 ‘증거방법‘에 불과하다는 것이다. 증인의 뜻, 증인적격, 증인의 의무와 권리 등의 문제는 ‘증인신문 부분에서 다루기로 한다.
형사재판권을 입법기관이나 행정기관에 부여하지 않고 중립적 권력기관인법원에 부여하는 것은, 형벌권의 적정한 행사를 실현하고 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다. 법원이 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 최후의 보루로서 기능하기 위해서는 무엇보다도 사법권의 독립이 보장되어야 한다. 사법권의독립이란 법치국가원리의 핵심적 요소로서, 법관이 독립하여 직권을 행사할 수있는 것을 의미한다. 국가형벌권을 실현하는 형사소송에서는 특히 사법권의 독립이 매우 중요한 실질적 의미를 갖고 있다. 사법권의 독립에 대한 보장 없이는국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 기본권을 보장한다는 것이 불가능하기때문이다. 사법권의 독립은 헌법상 보장된다. 즉, "법관은 헌법과 법률에 의하여그 양심에 따라 독립하여 심판한다" (헌법 103). 재판의 독립에 대한 실질적 보장책으로 우선 법관의 자격을 엄격하게 규정하고 그 신분을 강력하게 보장한다. 또한 입법부로부터의 독립(영향의 배제), 행정부로부터의 독립, 그리고 법원 내부로부터의 독립, 사회세력 등으로부터의 독립 등을 늘 주시하고 감시하여야 한다.
재판의 독립은 법원 또는 법관 스스로 지켜내야 할 책무임과 동시에, 아울러 보장의 대상이기도 하다. 독립이란 관계적 개념이고, 사법기능은 법치국가의 틀안에 내재된 것이기 때문이다.
검사는 검찰사무를 처리하는 단독정이다. 검찰청법44. 검찰사무는 개개의검사가 자신의 이름으로 단독 처리하는 1인제이며, 합의제는 존재하지 않는다.
검사는 검찰총장이나 검사장의 보조기관이 아니며, 상관이 지시하는 대로 업무하는 것이 아니라 자신의 권한과 책임으로 독자적으로 결정하여 처리한다. 따라서 검사가 상급자의 내부 결재 없이 검찰사무를 처리하더라도 그 대외적 효력에는 영향이 없다.
다만 검사는 법원과는 달리, 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따라야 하므로, 법관과 동일한 정도의 독립성이 보장되는 것은 아니다.
법무부장관은 검찰사무를 관장하는 법무부의 최고책임자로서 일반적 지휘·감독권을 행사할 수 있다. 그러나 법무부장관은 검사가 아니므로, 검사에대해 구체적 지휘·감독권이 없다. 즉, 법무부장관은 구체적 사건에 대하여는검찰총장만을 지휘·감독한다(동법8). 이는 검찰권 행사의 공정성 내지 정치적중립성을 확보하기 위한 것이다.
경찰수사 감독권
검사는 일반 경찰공무원인사법경찰관리의 1차적 수사에 대한 감독권 내지 사법통제 권한이 있다. 2020년 개점에서 검·경 수사권 조정이 입법화됨에 따라 일반사법경찰관에 대한 검사의 수사지휘권은 폐지되고19 참조), 사법경찰관과 검사 사이의 수사권은 새로이 조정되었다. 이에 따라검사는 다음과 같은 경찰수사에 대한 감독권을 갖는다.
[시정조치등의 요구 ] 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나, 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는
사법경찰관에게 사진기록 등본의송부를 요구할 수 있다.
송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게
사건기록 등본을 송부해야 한다 .
사건기록 등본을 송부받
은 검사는 필요하다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 시정조치를 요구할 수 있다. 사법경찰관은 검사의시정조치 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없으면 지체 없이
이를 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보해야 한다.
사법경찰관으로부터 시정조치 이행결과를 통보받은 검사는 시정조치요구가 정당한 이유 없이 이행되지 않았다고 인정되는 경우에는 사법경찰관에게 사건을 송치할 것을 요구할 수 있다. 송치 요구를 받은 사법경찰관은 검사에게 사건을 송치해야 한다.
검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권 남용이 있었던 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관리의 ‘징계를 요구할 수 있고, 그 징계 절차는 「공무원 징계령」또는「경찰공무원 징계령」에 따른다.
[보완수사요구] 검사는 사법경찰관에 대해 ‘보완수사를 요구할 수 있다.
보원수사 요구는 사법경찰관이 사건을 송치한 이후에 ‘송치사건‘에 대해 이루어지는 것이 일반적이지만 사법경찰관의
1차적 수사과정에서 ‘영장이 신청‘되는 경우에도 이루어질
수 있다. 사법경찰관은 검사의 보완요구가 있을 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체 없이 이를 이행하고, 그 결과를
검사에게 통보해야 한다.
|