실정법이란 현실세계에서 실제로 통용되고 있는 법을 말한다. 실정권론은 이러한 실정법이 그 내용을 구체화하고 보장방법 등을 설정할 때 비로소 권리로서의 기본권으로 인정된다는 입장이다. 실정권론은 법실증주의(le positivisme juridique)의
기본권이론이다. 법실증주의는 우주질서 또는 인간 본성으로부터 나온다는 자연법은 법의 과학적 접근과는 양립할 수 없는 형이상학적 관념에 해당되는 것이라고 하여 자연법의 실체를 부정하고 실정법만이 효력을 가지는 법규범이라고 보는 이론이다. 즉 법실증주의는 여하한 법적 행위자의개입과 별도로 우주질서 또는 인간 본성으로부터 직접 나오는 자연법의 존재를 부정한다. 그들은 자연법이 존재할 수 없는
이상, 진정한 유일한 법은 실정법이라고 보고 실정법이란
의회행정기관, 또는 법관들인 법적 행위자들에 의해 제정되고 제시된 현재 통용되고 있는 법을 말한다. 따라서 그들에 의해 인권의 실정법화가 이루어지면 그 실정법화된 범위 내에서 인권이권리로서 인정된다고 본다. 우리나라에서 현재 실정권론적 입장을 취하고 있는 학자들은 찾아보기 힘들다. 실정권론은 자연귄론이 가지는 항의적 성격(앞서 본대로 절대군주에 대항하는 근대시민혁명은 사회계약론 등의 자연권론에 터잡았다)이 오늘날 국민주권주의가 자리잡은 마당에 의미가 없어졌다고 주장한다.
이러한 법실증주의의 이론은 일반적으로 근대시기에 강하게 나타난 것으로 본다. 그러나실증주의가 현실중심의 관념이라는 점에서 힘이 법이라는 현실이 지배하였던 고대에서 국왕등 절대권력을 가진 자가 아무런 이성적 정당화 없이 자신의 명령을 강제하던 시절에서부터존재하였다고도 볼 수 있다. 따라서 그 역사가 짧다고만 할 수는 없다. 고대 그리스인들이 도시국가의 생활을 규율하는 법률이 현실적인 법률로서 자연법과 서로 대비된다고 보는 경향이있었고 그리스시대의 궤변론자들이 강자의 법률이 우선적인 지위를 가진다고 본 것은 실정법에 대한 관념이 자리하고 있었음을 보여준다고 할 것이다. 이러한 법실증주의의 관념은 중세에 들어와 외형적으로 없어진 것으로 보였다가 르네상스시기에 재현되고 발달되었다고 지적된다. 또 종교개혁 (la Réforme)으로 종교의 영향력이 단절됨으로써 강화된 정치적·경제적 민족주리로 인해 적지 않은 법률들이 제정되었고 이후 실용을 추구하는 경향도 법실증주의를 자라나키 하였다고 본다. 21실정법이란 성문법과 다른 말이다.
실정법이란 개념은 성문법뿐 아니라 불문법도 포괄하는 더 넓은개념이다. 성문법뿐 아니라 불문법인 조리법, 관습법, 판례도 현재 통용되고 있는 것이라면 실정법에 포함된다.
옐리네크는 ‘사실의 규범력‘을 주장하여 법실증주의적 입장을 취하였다. 그는국민이 국가에 대한 지위 내지 상태를 분류하여 설명한 이른바 지위(상태) 이론을 취하여 국민이 국가에 대해 가지는 소극적 지위에서 자유권이 나오고, 적극적 지위에서 수익권, 능동적 지위에서 참정권, 피동적 지위에서 의무가 나온다고 본다. 그는 국가법인설을 주장하여 국가의 구성원인 국민을 국가주권의 보유자로 보지 않고 국가 자체가 주권자라고 보아 국민을 국가의 지배대상으로 보았다. 그의 이론에 따르면 자유란 국가가 개입하지 않음으로 해서 주어지는 국가의 은혜인 것으로 국가는 언제든지 이를 제한할 수 있고 거두어들일 수 있는것이라고 보게 된다. 옐리네크는 소극적, 적극적, 능동적 지위에서 오는 권리들을 어느 정도는주관적인 공권으로 보긴 하였으나 수익권에서 보듯이 국가의 실정법에 의한 보장이 이루어지는 권리로서 수익권이라고 봄으로써 실정권설의 입장을 취하였다.
실정권론자로 분류되는 또 다른 학자인 켈젠은 순수법학을 제창하여 국가는 곧 법규범체계 그 자체라고 보고 따라서 국민의 국가에 대한 관계란 국민이 법질서에 따르는 관계가 되고법질서에 복종할 의무를 지녀 자유도 법이 규율하는 바에 따르게 된다고 본다. 그리하여 국민에게 자유권이란 권리 자체가 주어지는 것이 아니라 국가권력이 규제하지 않는
범위 내에서,
법규범이 금지하지 않은 상태에 따른 반사적 효과로서 자유로운 상태를 누리게 될 뿐이고 기본권이 공권으로서 인정되는 것은 아니라고 본다. 켈젠은 그의 법단계이론에서 최종적으로 근본규범을 상정하기도 하였는데 그렇다면 과연 순수법학에 철저한지가. 그리고 결국 법철학적자연법에 의존한 것이 아니냐 하는 점이 논란된다.
프랑스의 Carré de Malberg는 1789년 인권선언은 철학적 진실의 선언이라는 이론적 의미를 가질 뿐이라고 보면서
1789년 인권선언에 나타나는 권리들은 법률에 의해 효력이 발생하는법률적 효력의 권리들일 뿐이라고 보아 법실증주의적 입장을 취하였다.
국민의 정치적 결단이 헌법이라고 보는 결론의 대표적 학자인 C. Schmitt는 기본권을국가 이전에 인정되는 권리라고 보아 국가로부터의 자유라는 점에 그 본질이 있다고 보았다.
그리하여 결론적 입장에서는 본래 의미의 기본권은 국가로부터의 방어권을 의미하는 자유권이라고 하여 자유권이 중심이 되고 자유권이 절대적인 기본권으로서 강조된다. 반면 국가가일정한 급부를 제공하여야 하는 생존권 사회권), 그리고 참정권은 국가 이전의 권리가 아니라국가로부터의 자유가 아니고 그 보장을 위해서는 국가의 법률로 규정되어야 한다고 하는 국가내적인 상대적인 권리로 보았기에 생존권, 참정권은 약하게 본다. C. Schmitt는 제도적 보장이론을 전개하여 자유권에는 해당되지 않으나 보장되어야 할 여러 중요한 제도들이 있다고 보았는데 이 제도적 보장은 기본권보장과 달리 그 핵심만 보장되는 최소한의 보장이라고 보았다.
R. Smend는 정치적 사실적 통합의 과정을 헌법으로 본다. 즉 하나의 사회공동체에서 일정한 가치세계를 토대로 하여 연대감과 일체감에 의하여 그 사회공동체가 지니고 있는 다양한이해관계와 그 구성원의 행동양식 및 행동목표 등을 하나로 통합하여 정치적인 일원제 또는국가를 형성해가는 과정의 원리를 헌법이라고 본다. 따라서 R, Smend의 통합론에 따른 기본권개념은 기본권이 사회공동체의 통합에 있어서의 가치체계를 뜻하고 통합과정의 생성원동력,
즉 통합을 형성해가는 동력을 의미한다고 볼 것이다.
R. Smend는 기본권의 권리적 성격보다는 사회구성원들이 동화를 위하여 준수하여야 할 질서로서의 기본권을 더 강조한다.
법실증주의는 현실에 통용되는 실정법에서 보장하는 기본권을 인정함으로써 인간의 본질이 요구하고 인간으로서 누려야 할 중요한 권리들이 실정법화 되어 있지 않다면 이를 기본권으로 인정하지 않아 타당하지 못하다. 설정법적 관점에서 보더라도 적어도 근대 이후에는헌법의 존재목적이 국민의 기본권을 보장하는 데 있다는 점에서도 그리고 헌법의 개념이 오늘날 형식적 개념이 아니라 실질적 개념으로 확대되고 있고 헌법규범의 확대 중에는 기본권규범의 확대가 중심적이라는 점에서도 타당하지 못하다. 기본권보장을 위한 헌법재판 등에서 기본권규범이 계속 발견, 확인되고 있음은 이를 실증한다. 실정법적으로 보장되는 것이 보다 더 확실성과 명확성이 있다는 것일 뿐 그것에 안주하여야 한다는 것을 의미하지는 않고 기본권의확장이 요구된다. 법실증주의가 자연권론이 가지는 항의적 성격이 오늘날 소멸되었다고 하나자연권론의 항의적 성격이 인간에게 필수적인 권리들의 천부인권성에서 나온 것이라는 점에서, 그리고 국가권력 등에 의한 기본권침해의 가능성이 완전히 사라졌다는 보증이 없는 한 오늘날에도 여전히 의미를 가진다. 이는 국가권력 등에 의해 기본권이 침해되면 이의 구제를 요구할 수 있다는 점에서도 그러하다.
국가법인설의 입장에 서서 국민을 지배객체로 본 옐리네크의 이론이나 주관적 공권성을부정하는 켈젠의 이론은 국민을 기본적 인권의 주체로 보고 기본권의 보장을 국가에 대해 적극적으로 요구할 수 있다고 보아야 하므로 타당하지 못하다.
결단론이 국가이전의 전부적 자연권으로서 기본권이 존재한다고 보아 기본권의 자연성을 강조한 점은 공헌이라고 할 수 있다. 그러나 결단론은 국가로부터의 선재적 자유, 방어권으로서의 자유권을 기본권의 고유한 권리라고 보는데, 자유권이 국민의 기초적인 생활을 보장하는 것이어서 중요한 영역의 기본권이긴 하나 그 외에 생존권 사회권), 참정권, 청구권 등도 중요하다는 점에서 비판을 면할 수 없다. 국가가 국민의 기본적인 생활, 사회복지를 위한 시설이나 서비스, 재화 등을 제공하여야 급부의 제공! 하고 국민이 이의 제공을 요구할 수 있는 기본권인 생존권이 중요하다. 오늘날의 헌법이 현대적 복지주의적 의미의 헌법이라는 점이 이를 잘보여주기도 한다. 선거권(참정권도 국민의 주권행사에 필수적이고 기본권보호작용을 하여야 하는 국가의 기관구성과 운영을 가능하게 하는 중요한 권리이다.
기본권을 자연권으로 본다고 하여 자연권을 실정법화하는 것을 반대하는 것이 아니라 오히려 그것을 요구한다. 기본권의 보장을 실정법으로 현실화하여야 하기 때문이다. 이는 어떤기본권이 침해되었을 때 그 침해에 대한 구제를 위한 실정법제도(예를 들어 재판제도가 마련되어있어야 그 기본권이 제대로 보장될 수 있다는 것을 생각하면 이해가 된다. 기본권은 자연권으로서 현재 실정법화된 권리들도 있으나 앞으로 실정법화를 통하여 그 보장을 국가의 공권력등에 의한 뒷받침을 받아 현실적으로 효력을 발휘하도록 해야 할 권리들도 있다. 그러나 실정적 보장의 중요성이 기본권을 실정권화하는 것은 아님은 물론이다. 기본권의 실정화와 기본권을 실정권으로 본다는 것은 다른 문제로서 그 실정법적 보장 문제와 기본권의 본질 문제를 혼동해서는 안 된다. 기본권을 실효적으로 보장하기 위하여 실정화되어야 한다고 해서 기본권을실정권으로 보게 된다는 것이 아니다. 실정권론의 입장에서는 현재 실현되고 있는 기본권들에그치고 그 외에 다른 기본권의 실현을 강제할 수 없다. 실정법이 권리라고 규정한 것만 기본권으로 보기 때문이다. 반면 자연권론은 실정법으로 보호되지 않은 기본권도 인정하므로 현재실정법으로 보호되고 있지는 않으나 ‘보호되어야 할‘ 기본권이 앞으로 실정법에 의해 현실적으로 보장될 것을 요구할 수 있다. 더 많은 기본권의 확대보장을 요구할 수 있다는 점이 실정권론과 다른 것이고 이것이 자연권론의 장점이기도 하다.
‘인권‘이라는 용어는 자연권적인 의미를 가진다. 인간이 태어나면서 (생태적으로 당연히 누려야 할 권리라는 의미로서 人權이란 용어를 사용한다. 인권은 국가의 존재 이전에, 그리고국민으로서가 아닌 인간으로서 가지는 권리를 말한다. 기본권을 자연권적으로 보는 학자들은기본권이라는 용어와 인권(Aldroits de l‘homme)이란 용어를 동일시하게 된다. 인권이라는 용어는 세계 모든 사람들에 보편적으로 인정되는 전인적이고 영구적인 인간의 권리를 의미하며 공적 자유권이 실정법적으로 보장되는 것임에 비해 인권은 일종의 자연권(droit naturel)으로 파악되는 개념이다. 따라서 인권이란 항상 존재하되 어떤 인권적 권리는 실정법적으로 보장되기도 하나 다른 인권적 권리들은 실정법적으로 보장되지 아니하는 경우도있을 것이다. 바로 이 점 때문에 실정권론의 입장에서는 인권과 기본권이 다른 것으로 보게된다. 그러나 실정법적으로 보장되고 있지 않은 권리라도 당연히 보장되어야 하고 앞으로 실정법에 의해 보장되도록 요구할 수 있는 권리들도 기본권으로 인정된다는 점에서 자연으로서의 기본권은 다르다. 자연권으로서의 인권을 기본권으로 파악하는 우리는 기본권을 인권과같은 의미로 파악하게 된다.
‘시민권‘이란 용어는 시민으로서 누려야 할 권리인 국적권이라든지 공민으로서 국가의 정치에 참여하는 권리인 참정권 등을 주로 의미하여 왔다. 따라서 시민권의 개념은 기본권의 개념보다 좁은 개념으로서 기본권 개념 속에 포함된다.
프랑스 1789 년 인권선언은 그 제목이 ‘1789년 8월 26일의 인간과 시민의 권리들에 대한선언‘ (Déclaration des Droits de I‘Homme et du Citoyen du 26 aout 1785)이다. 이처럼 이 인권선언은인간의 권리, 즉 ‘인권‘이란 용어와 시민의 권리‘라는 용어를 구별하는 관념을 가지고 있었다.
‘인권‘은 인간에 속하는 것으로 파악되는 모든 권리들을 지칭하는 반면, ‘시민의 권리‘는 사회구성원 내지 국민이란 지위에 결부되어 있는 권리들을 의미한다고 정의하기도 한다.
영국에서는 1215년의 마그나 카르타(Magna Carta)부터 권리보장의 역사가 시작되었다. 그러나 마그나 카르타는 근대적인 인권선언은 아니었고 귀족들의 요구에 의한 권리현장이었다.
1628년의 권리청원 (Perituion of Right)은 의회의 법률에 의하지 않은 조세의 금지와 신체의 자유에 관한 규정을 두었다. 1679 년의 인신보호법 (Habeas Corpus Act)은 구속적부심사제도를 두어 신체의 자유의 보장의 강화를 가져왔다. 1689년의 권리장전 (Bill of Rights)은 명예혁명의 소산으로서 의회의 승인 없는 과세의 금지하고, 청원권, 언론의 자유보장에 관해 규정하였으며, 의회의승인없이 국왕이 법률을 효력정지할 수 없도록 하는 규정 등을 두어 기본권보장을 확대하여갔다. 그런데 이러한 권리청원 등은 국민의 권리보장의 기능을 하였지만 국왕에 대한 권력제한의 의미를 강하게 가졌다. 영국은 기본권의 발달이 이처럼 일찍 시작된 역사를 가지고 있으면서도 위 권리청원 등이 인신보호 등 절차적 보장에 주력하였기에 실정권적 경향을 보여주었고 천부인권으로서의 자연권을 강조한 프랑스의 인권선언, 미국의 독립선언 등과 차이를 보여주었다. 보통법 하에서는 시민들은 법에 의해 명시적으로 금지되지 아니하는 한에서는 행위를자유롭게 할 수 있다는 원칙에 따라 폭넓은 자유가 보장되고 있다.
미국에서는 1776년의 버지니아 인권선언(The Virginia Declaration of rights)과 미국의 독립선언에서 기본권을 인간의 천부인권으로서 선언하고 있다. 따라서 미국에서는 자연권으로서의 인권으로 이해하는 경향이 강하였다. 버지니아 인권선언은 1776년 6월 12일에 채택되어 미국의인권선언의 효시로서 인권사에 있어서 중요한 의미를 가지고 이후 다른 주들에서 인권선언이제정되었다. 버지니아인권선언은 행복추구권, 생명과 자유, 재산권, 신체의 자유, 언론·출판의자유, 종교의 자유, 참정권, 저항권 등을 규정하고 있었다. 미국독립선언은 앞 부분에 인간의천부인권으로서 평등권, 생명권, 자유권, 행복추구의 권리를 선언하고 이를 침해하는 정부를변경 없앨 수 있는 인민의 권리, 즉 저항권을 선언하고 다음으로 영국 국왕의 식민지에 대한박해 등을 밝히고 그로써 미국의 독립을 정당화하고 있다. 버지니아 인권선언과 독립선언은모두 정부에 대한 저항권을 선언하고 있다.
미국 연방헌법은 1787년에 제정되었는데 제정 당시에 기본권에 관한 규정들을 두지 않았다. 그뒤 1791년에 ‘Bill of Rights‘로 불리는 수정헌법으로서 10개의 조가 추가되었는데 종교의 자유, 언론 · 출판의 자유, 신체의 자유, 적법절차조항 등을 규정하였다. 이후에도 1800년대에 들어와 수정헌법이 추가되었다. 적법절차조항의 주(州)로의 확대를 1868년 수정헌법 제14조가 규정하였다. 미국은 흑인에 대한 차별이 인권의 역사에 있어서 해결해야 할 중요한 과제였다. 흑인노예에 대한 해방은 지성들에 의해 주장되었고 링컨대통령에 의해 결국 남북전쟁의참화를 겪고 이끌어내어졌고 1865년 수정헌법 제13조로 폐지되었으며 1870 년 수정헌법 제15조는 흑인에 대한 참정권을 규정하였다. 그러나 이후에도 흑인에 대한 차별이 문제되었고 마틴 루터 킹 목사의 유명한 "나에게는 꿈이 있습니다"라는 워싱턴에서의 연설 이후 인권법이제정되는 등 인권의 발달이 있었다. 여성의 참정권도 1920년 수정헌법 제19조로 규정되었다.
프랑스는 ‘1789년 8월 26일의 인간과 시민의 권리선언‘ [Déclaration des Droits de I‘Homme etdu Citoyen du 26 aoit 1789)을 통하여 천부인권으로서의 인간의 권리들을 천명하였다. 이 권리선언은 개인주의적 자유주의적 성격을 강하게 지니고 있다. 이 권리선언 제1조는 모든 인간은자유롭고 평등하게 태어나고 살아간다고 규정하고, 제2조는 인간의 자연적이고 시효에 걸리지않는 자연권으로서 자유권, 재산권, 안전권, 압제에 대한 저항권을 규정하고 있다. 또한 제6조는 평등권을, 제7조 제8조, 제9조는 신체의 자유, 죄형법정주의, 무죄추정권을 규정하고 있고제10조는 사상과 종교의 자유, 제11조는 사상의 자유로운 커뮤니케이션(소통)의 권리 (언론의 자유), 제17조는 재산권이 불가침의 신성한 권리라고 규정하고 있으며 제16조는 권리의 보장이보증되지 않는 사회는 헌법을 가진 것이 아니라고 선언하고 있다.
1789년 인권선언은 오늘날에도 그 효력을 가진다. 즉 현행 프랑스 헌법(1958년 제5공화국 헌법)은 기본권규정을 거의 두고있지 않은데
현행 헌법의 전문이 프랑스 국민은 1789년 인권선언에 의해 규정된 인권들의애착을 엄숙히 선언한다고 명시함으로써 1789 년 인권선언에 규정된 기본권들이 현행 헌법에서도 그 효력을 가짐을 인정하고 있다. 바로 이 전문규정에 근거하여 프랑스의 헌법재판소는1789년 인권선언에서 기본권들을 파생시키고 확대시켜 옴으로써 현행 헌법에 기본권규정이 거의 없음에도 기본권의 헌법적 보장에 충실을 기하여 왔다. 프랑스에서는 1789년 이후 1848년헌법의 전문에서 노동, 교육의 권리 등 생존권적 기본권들을 많이 규정하였다. 그러나 대체적으로 일반적이고 추상적인 규정에 그쳐 실효성이 약하였다. 그 뒤 1870년에 도래한 제3공화국에서는 집회 출판 등의 자유를 헌법이 아닌 개별 법률들로 보장하였지만 그 보장이 실제화되었고 자유주의가 고조되고 인권이 발달된 시기로 평가된다. 프랑스 1946년 헌법 제4공화국헌법의 전문에서는 생존권 사회권적 기본권들을 많이 규정하였다. 현행 프랑스 헌법은 역시 그 전문에서 1946년 헌법의 전문에 의해 확인되고 보충된 인권들에 대한 프랑스 국민들의 애착을엄숙히 선언한다고 명시함으로써 1946년 헌법 전문의 기본권들에 대해서도 현행 헌법에서의효력을 인정하고 1946년 헌법 전문의 기본권들로부터 헌법재판소가 기본권들을 파생시킴으로써 기본권목록을 확대하여 왔다. 요컨대 과거의 1789 년 인권선언과 1946년 헌법 전문의 기본권규정들은 현행 헌법에서 이어 받아 오늘날에도 효력을 가지도록 함으로써 기본권확대를 도모하고 있다. 또한 1946년 헌법전문은 이전의 공화국들에서의 법률들로 인정된 기본원칙들 (lesprincipes fondamentaux reconnus par les lois de la République)도 존중하도록 규정하여 과거의 그 법률들에서도 기본권보장의 실정규범이 나온다. 프랑스에서는 법률이 기본권침해의 위헌이 있는지를 심사하는 위헌법률심사제로 법률이 공포되기 전에 심사하는 사전적 심사제를 두고 있었고원칙적으로 법률공포 후 시행에 들어간 뒤에 하는 사후적 심사제는 두고 있지 않다가 2008년에 사후적 위헌심사제를 도입하여 기본권보장을 더욱 진전시키고 있다.
독일은 근대적 입헌주의국가의 출현이 늦었고 기본권을 실정권적으로 보는 경향이 강하였던 나라였다. 1807년 베스트팔렌왕국헌법이 프랑스 1789년 인권선언을 본떠서 인권규정을두어 독일에서의 인권선언의 출발이 되었고 1808년의 바이에른왕국의 헌법에도 인권규정을 두었다. 1814년 프랑스 현장은 독일의 19세기 여러 주(州)의 헌법에 영향을
미쳤다. 1849년의 프랑크푸르트 헌법 초안(독일제국헌법안)은 많은
기본권들을 규정하여 독일의 인권보장 역사에있어서
중요한 의의가 있는 헌법안이었는데 헌법으로 시행되지는 못하였다. 그러나 후일의 바이마르 공화국의 헌법에 많은 영향을 미쳤다.
1850년의 프로이센 헌법은 인권규정들을 두었으나 실질적인 기능을 하지는 못하였고 인권보장에 소극적이었다고 평가된다. 이후 1919년 바이마르헌법은 자유권들뿐 아니라 생존권적 기본권으로 ‘인간다운 생활을 할 권리‘ 등을 규정하여생존권(사회권)에 관한 중요한 모델 헌법이 되었다. 즉 바이마르헌법 제11조는 모든 경제생활의 질서는 모든 사람에게 인간다운 생활을 보장하는 것이어야 한다고 규정하였다. 그러나 문제는 바이마르공화국 당시 생존권은 법률로 구체화되어야 권리성이 인정된다고 보아 이를 방침적인 권리로 보는 경향이 강하였다. 나치독재의 인권유린이 있었고 2차 세계대전을 일으켰던 국가로서 독일은 그 뼈아픈 반성으로 현행 헌법인 1949년 기본법이 인간의 존엄권과 여러기본권에 관한 규정들을 많이 두고, 특히 그 기본권들이 직접 효력을 가지는 법으로서 입법,
집행, 사법을 구속함을 분명히 하고 있다. 특히 사법부의 최고지위에 있는 특별한 헌법재판기관인 연방헌법재판소를 창설하여 위헌법률심판과 기본권구제를 위한 헌법소원심판을 활발히행함으로써 기본권보장을 강화하여 왔다.
기본권을 자연권으로 파악하는 우리 헌법으로는 헌법전에 명시적으로 규정되어 있지는 않으나 헌법이 보호하는 기본권들도 있다. 기본권의 파생은 기본권의보호영역범위를 확대함으로써 국민의 기본권보장을 더욱 두텁게 강화하게 되므로 국민의 기본권보장에 매우 중요하다.
기본권 파생이 이루어지는 출원은 헌법의 조문들인데 주로 헌법 제10조의 인간의 존엄과가치 및 행복추구권에서 파생(도출)시킬 가능성이 많다. 이는 ① 인간이 인간으로서 존재하기위하여 갖추어야 할 보다 기본적인 요소가 인간으로서의 존엄과 가치라는 점, ② 헌법의 여러다른 기본권들이 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위한 수단적인 의미를 가진다는 점, 따라서헌법 제10조가 우리 헌법전에서 기본권에 관한 가장 근본적인 규정이라는 점 등의 결과이기도하다. 우리 헌법재판소도 헌법에 명시되지 않은 기본권을 주로 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 파생(도출)시키고 있다. 이처럼 헌법 제10조에서 기본권이 파생된다는 의미는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이 헌법에 명시되어 있지 않은기본권들을 포함하고 있고 이는 곧 인간의 존엄과 가치 • 행복추구권이 포괄적 기본권을 의미한다.
기본권 헌법조문에서 끌어내는 것은 그만큼 불문의 기본권의 헌법적 근거를 더 강하게그리고 명확하고도 직접적으로 인정하는 효과가 있다. 헌법조문에 바탕하지 않으면 법관이 헌법의 제정이나 개정을 하는 결과를 가져온다는 비판을 받을 수도 있다.
헌법 제10조에도 인간의 존엄과 가치 부분과 행복추구권 부분 두 부분의 규정이 있으므로 각각에서 파생될 수 있고 경우에 따라서는 두 부분 모두를 모태로 하여 파생되기도 한다.
각각의 파생을 살펴본다.
헌법 제10조 외에도 다른 헌법조문에서 기본권이 파생될 수 있다.
개별적 기본권들을 포괄하고 파생시키는 보다 넓은 영역의 기본권이 있다면 그 기본권은개별적 기본권에 대해 보충적 기능을 하게 되어 보충적 기본권이라고 한다. 기본권의 보충과구별되어야 할 것은 기본권의 병합병존 내지 중첩이다. 보충관계는 어느 개별 기본권이 적용되면 그 적용이 없고 개별 기본권만으로 부족할 때 그것을 보강하는 관계이다. 기본권의 병합내지 중첩은 그 관련되는 기본권들 모두가 적용되는 관계이다.
분해이론 : 어느 한 행위가 여러 의도나 여러 요소로 이루어지는 경우에는 여러 기본권의 보장이 요구되기도 한다. 예를 들어 예술작품을 발표하는 정의는 예술의 자유뿐 아니라 예술작품을 표현하는 언론의 자유의 보장도 요구된다. 이러한 경우 예술의 자유 속에 언론의 자유를 포함하여 넓게 볼 수도 있을 것이나 이를 분리해서 볼 수 있다. 이러한 분해로 기본권의 병합적 적용에서 적용될 기본권들이 찾아내어진다.
|