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위법수집증거배제법칙
조국 지음 / 박영사 / 2005년 3월

1. 현재 학계에서 합의되고 있는 것은 첫째, 위법수집증거를 유죄인정에 사용하는 것은 적정절차의 보장이라는 헌법상의 요구에 반한다는 점, 둘째 위법수집증거를 배제하지 않고서는 적정절차의 요청에 반하는 수사기관의 불법한 수사를 억지할 수 없다는 점이다. 전자가 ‘피의자, 피고인의 인권침해에 대한 구제라는 회고적 이유’라면, 후자는 ‘장래의 위법수사의 억제, 즉 적정절차에 기한 수사의 확보라는 전망적 이유’이다. 요컨대 위법하게 수집된 자백 및 증거물의 증거능력을 배제함으로써 형사절차에서의 적정절차를 보장하고 ‘사법의 엄결성’(judicial integrity)과 ‘절차의 공정성’(fairness of the proceeding)을 지키고, 수사기관의 위법수사에 대한 유혹을 애초에 차단, 억지하려는 것이 이 법칙의 근거이자 목적이다. (7, 8면)

2. 위법수집증거배제법칙의 규범적 근거인 적정절차의 이념... (8면)

3. 적정절차의 이념은 헌법의 직접적 요청이고 처벌위주의 실체적 진실주의는 적정절차의 보장이라는 기본적 이념 아래서 추구되어야 할 소송법에 내재하는 하위목적의 하나로 보아야 한다. 실체적 진실이란 객관적으로 소송세계 밖에서 존재하는 것이 아니고 적정절차를 철저히 실현해 나가면서 발견되는 소송세계의 창조물이다. 따라서 실체적 진실주의는 이념적으로 적정절차에 의해 제약받으면서 후자의 범위 내에서 추구되어야 한다. (차용석) (8면)

4. 진실은 ... 현명하지 못하게 선호되고 너무 강하게 추구될 수 있으며, 그리하여 너무 많은 대가를 치를 수 있다. (1978년 호주 고등법원 Bunning v. Cross 판결) (9면)

5. 위법수집증거배제법칙의 사실적 근거인 위법수사의 억지... (10면)

6. 신동운 교수의 지적처럼, “우리 나라의 형사절차에서의 위법수사관행은 수사기관 내부의 자체통제나 여론의 질책뿐만 아니라 제3의 국가기관인 법원까지도 개입하여 척결하지 않으면 안 되는 단계에 와 있다”는 것이다. 만약 수사기관이 위법하게 수집한 자백과 증거물에 대하여 법원이 그 증거로서의 가치에만 비중을 두어 증거채택 여부를 판단하게 되면, 법원은 위법행위를 묵인하겠다는 신호를 수사기관에게 보내는 셈이며, 이는 법원을 위법수사의 ‘공범’으로 만드는 것이다. (10면)

7. “우리가 우리의 문제점을 수출할 수 없는 것처럼, 해결책을 수입할 수도 없다.” (필립 존슨 교수) (20면)

8. 미국 위법수집증거배제법칙의 특징은 자동적, 의무적 증거배제에 있다. (21면)

9. ‘비합리적 수색과 압수’를 통제하기 위한 위법수집증거배제법칙 - 1961년 Mapp v. Ohio 판결 (22면)

10. 맵판결은 위법수집증거배제법칙의 규범적 근거와 사실적 근거를 제출한다. 즉, 사법의 엄결성(judicial integrity)의 유지와 향후 위법한 경찰행위의 억지(deterence)이다. (24면)

11. 수정헌법 제14조에 기초한 위법수집증거배제법칙 - ‘임의성 기준’ ... 궁극적 기준은 2백여 년 동안 영미의 법원에서 유일하게 명백히 확립된 심사기준이다. 즉 ‘임의성 기준’이다. 자백이 자백자의 본질적으로 자유롭고 강요되지 않은 선택의 산물인가라는 기준이다. (25면)

12. 1964년 Massiah v. United States 판결은 상술한 임의성 기준의 퇴장을 알리는 신호탄이었다. ... 연방대법원의 6대 3의 다수의견은 변호인과의 접견교통권은 기소후 재판 이전(post-indictment pre-trial) 단계에도 적용되며 ... (28면)

13. 메사이아 판결 5주 후 Escobedo v. Illinois 판결에서 연방대법원은, 변호인과의 접견교통권을 기소 이전(pre-indictment) 단계까지 확장 적용한다. ... “보존할 만한 가치가 있는 체계라면, 피고인이 변호인을 접견하여 자신의 권리를 자각하고 또한 행사하는 것을 두려워해서는 안 된다. 헌법적 권리의 행사가 법집행체계의 효율성을 방해한다고 하여, 그 체제에 무언가 잘못된 것이 있는 것은 아니다.” (29면)

14. 수정헌법 제5조에 기초한 위법수집증거배제법칙 - 1966년 Miranda v. Arizona 판결 (30면)

15. 먼저 법원은 수사기관에게 이하의 네 가지 사항을 피의자신문에 앞서 고지할 의무를 부과한다. (i) 형사피의자, 피고인은 묵비권을 보유한다, (ii) 어떠한 진술도 형사피의자, 피고인에게 반하여 사용될 수 있다, (iii) 형사피의자, 피고인은 수사기관의 신문시 변호인참여권을 보유한다, (iv) 형사피의자, 피고인이 경제적 빈곤 때문에 변호인을 선임할 수 없을 경우에 무료변호인을 선임할 수 있는 권리를 갖는다. (31면)

16. 포기를 입증하는 중한 책임(heavy burden)은 소추측에 있음을 또한 분명히 하였다. (32면)

17. 생각건대 미국의 자동적, 의무적 위법수집증거배제법칙은 개인의 권리를 소수자 집단이 쥐고 쓸 수 있는 ‘정치적 으뜸패’(political trump)로 파악하고, 권리를 공리주의적 산술로 제약하지 않고 드워킨류의 ‘강한 의미’(in a strong sense)로 옹호하는 권리중심 법학(right-based jurisprudence)의 산물이다. ... 권리의 존중은 일정한 희생을 필연적으로 수반하며 권리는 그 본성상 효용과 비교형량되는 것이 아니기에, 개인의 권리는 “그 개인의 행동에 대해 다수자가 잘못된 것이라고 생각할 경우에도, 그리고 그 행동에 의해 다수자의 형편이 더욱 나빠진다 할지라도” 이를 행사할 수 있는 것이다. (34면)

18. 카르도조 대법관의 통렬한 야유는 유명하다. “경찰관이 실수했다는 이유로 범죄인은 풀려나게 된다. 방을 불법적으로 수색되고, 피살자의 사체는 발견된다. .. 프라이버시는 침해되었고, 살인자는 풀려난다.” (36면)

19. 먼저 미란다 법칙 반대론은 미란다 법칙에 의해서 자백률이 저하되며, 미란다 법칙을 위반한 자백의 증거배제는 다수의 범죄인의 석방이라는 결과를 초래한다고 분개한다. (44면)

20. 미란다 법칙 반대론은 미란다 판결의 파기, 임의성 기준으로의 복귀를 주장하면서, 대신 경찰신문과정의 녹화 또는 녹취를 대안으로 제안한다. (47면)

21. 이제 위법수집증거배제는 ‘근본적인 원칙의 채택’으로서가 아니라 ‘사회적 유용성에 대한 도구적 계산’으로서의 의미를 더욱 강하게 갖게 된 것이다. (49면)

22. 먼저 버거/렌퀴스트 대법원은 미란다 법칙이 적용되는 상황인 ‘신체구속 하에서의 신문’(custodial interrogation)을 좁게 해석함으로써 미란다 법칙의 영향력을 줄이려 하였다. (53면)

23. 이러한 개괄적 예외가 미란다 법칙의 ‘선명한 방침’(bright line)을 흐리게 만드는 것임은 다수의견도 시인하였던 바인데, 이 예외의 창출은 향후 경찰관이 ‘공공의 안전’을 이유로 미란다 고지를 회피할 수 있는 길을 열어 놓은 것이었다. (55면)

24. 허위배재설(신빙성에 기초한 임의성 판단)은 일정한 자백을 증명의 자료로 사용할 수 있는가에 대한 법률적 자격의 문제인 ‘증거능력’(Beweisfaehigkeit)과, 그 자백의 실질적 가치 또는 신빙력의 정도를 말하는 ‘증명력'(Beweiskraft)을 혼동하는 경향이 있으며, 이 논리에 따르면 피의자, 피고인에 대한 수사기관의 불법행위에 대한 통제는 거의 불가능해지고 자백배제법칙의 적용범위는 현격히 축소되는 결과를 초래하게 된다. (171, 172면)

25. 허위배제설과 단절을 분명히 한 점에서 인권옹호설은 큰 의미를 가지며, 또한 헌법과 형사소송법의 문헌에 충실하다는 점에서 장점을 갖지만, 이 견해는 여러 측면에서 문제가 있다. 첫째로, 자백배제법칙의 근거를 진술거부권의 침해에서만 구함으로써 그 이외의 사유로 자백의 증거능력을 제한해야 할 경우에 대해서는 무방비의 상태가 된다. ... 둘째, 이 견해는 피고인의 주관적 자기결정권 침해 여부에 따라 자백배제 여부를 판단하므로 그러한 사실인정 판단이 용이하지 않고, 증거능력 판단기준의 주관화, 내면화를 초래할 우려가 있다. (175면)

26. 위법배제설- ‘임의성 기준’으로부터의 탈피와 일체의 위법사유의 포괄 ... 위법한 수사활동으로 획득된 자백은 그 신빙성과 임의성에 대한 판단을 할 것 없이 ‘임의성이 의심스러운 자백’으로 증거능력을 배제하게 된다. (178면)

27. 대법원은 자백의 임의성 판단을 “구체적인 사건에 따라 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 피고인이 그 진술을 임의로 한 것인지의 여부를 판단”하고 있으며, 이는 제2편 제1장에서 본, ‘상황의 총체성’(totality of the circumstances)을 고려하여 임의성 여부를 판단하는 미국 임의성 기준의 계수이다. 그러나 이러한 ‘상황의 총체성’ 기준이 자백배제법칙을 해석하는 기준이 될 수 있는가에 대해서는 의문이 있다. 형사소송법 제309조는 임의성이 없는 자백의 배제를 요구하고 있는 것이 아니라, 각종의 위법한 수사로 인하여 ‘임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유’가 있는 때 자백의 배제를 요구하고 있다. 즉, 형사소송법은 “위법, 부당한 수사방법의 존부에 대한 의심의 정도는 확신의 정도가 아니라 합리적인 의심의 정도만 있어도 당연히 임의성 없는 자백이라고 판단케 한다는 점에서 매우 엄격한 자백배제법칙을 천명하고 있다.” 헌법 제12조 제7항은 고문 등 위법수사방법에 의하여 “자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때” 그 자백의 증거능력을 배제한다고 규정하고 있지만, 형사소송법은 이보다 배제사유를 확장시킨 것이다. (186면)

28. 먼저 1983년의 ‘부산 미문화원 방화 사건’ 판결에서 대법원은 진술의 임의성을 잃게 하는 사정은 ‘특히 이례적인 것’으로 보고, 자백의 임의성은 일단 추정된다는 입장을 제시하였다. ... 피고인은 임의성에 대한 이의제기만으로는 불충분하며, 자백의 임의성을 의심스럽게 하는 구체적 사실을 들어 임의성을 공격해야 한다는 것이며, 이에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때 비로소 검사에게 그에 대한 거증책임이 돌아간다는 것이다. 그런데 이러한 ‘임의성 추정론’은 거증책임이 검사에게 있다는 입장을 약화시킬 위험성이 농후하다. 이재상 교수의 지적처럼, “임의성에 의심이 있는 경우 증거능력이 없음에도 불구하고 임의성에 의심이 있을 때에 비로소 검사에게 거증책임이 있다는 것은 임의성의 거증책임이 검사에게 있다는 것을 무의미하게” 만든다. 판례의 ‘임의성 추정론’은 미란다 판결의 기초, 즉 인신구속하의 신문은 ‘본래적으로 강제적인 압력’을 내포하고 있다는 ‘강제에 대한 확정적 추정’과 정반대의 입장이다. (187, 188면)

29. 1990년대 말 이후 대법원은 자신의 ‘임의성 추정론’을 공식적으로 폐기하지 않은 상태에서, 다른 입장의 판결을 내놓은 바 있다. “... 그 임의성에 다툼이 있는 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다.” 저자는 이러한 변화에 적극 찬동한다. 그렇지만 판례의 ‘임의성 추정론’은 공식적으로 폐기되어 자백의 임의성에 대한 거증책임은 검사에게 있음이 분명히 확인되어야 한다. 그리고 자백의 임의성에 대하여 의심을 갖게 하는 사유, 즉 위법사유의 존재의 증명이 불명확한 경우에는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’의 원칙에 따라 자백의 증거능력은 배제되어야 할 것이다. (188, 189면)

30. 한편 자백의 임의성은 소송법적 사실에 불과하므로 자유로운 증명으로 족하다는 것이 다수설과 판례의 입장이다. 그러나 소송법적 사실과 실체법적 사실을 구별하여 자백의 임의성은 전자에 속하므로 자유로운 증명으로 족하다는 결론을 도출하는 것은 너무 형식적인 논리라고 생각한다. 임의성의 기초가 되는 사실은 순수한 소송법적 사실과 질적인 차이가 있으며, 유무죄 인정에 중대한 영향을 미치는 자백사용 여부를 결정하는 역할을 하므로 엄격한 증명이 필요하다고 본다. (189, 190면)

31. 특히 최근(2002년) 대법원은, 불법한 긴급체포에 따른 불법구금 상태에서 작성한 피의자신문조서의 진술기재는 위법수집증거로서 그 진술에 임의성이 인정되는 경우라 하더라도 증거능력이 부정되어야 함을 명시적으로 선언하였던바, 각별한 주목을 요한다. (213면)

32. 권위주의 체제 종료 이후 우리나라에서도 신문과정에서의 고문, 폭행, 협박의 사용은 많은 비판을 받고 그 사용빈도가 줄어들었다고 보이나, 기망의 경우는 비판의 화살에서 빗겨나가 있었던 결과 현재에도 여전히 사용되고 있다고 보인다. (215면)

33. 요컨대 피의자의 헌법적 권리와 방어권을 침해하고 판단능력을 훼손하는 수사기관의 기망이 있었던 경우 - 그 ‘상황의 총체성’을 고려할 여지 없이 - 기망이 있었다는 그 자체만으로 자백의 임의성을 의심할 만한 경우이므로 자백의 증거능력은 의무적으로 배제되어야 한다. (220면)

34. 변호인의 조력을 받을 권리는 무죄추정이 되는 형사피의자, 피고인이 자신의 인권보장과 방어준비를 하기 위하여 필수불가결한 핵심적 권리로서, 이 권리의 보장 없이 ‘무기평등의 원칙’은 원천적으로 실현불가능하다. (222, 223면)

35. 전체 형사절차 중 수사단계에서의 변호인의 역할은 공판절차에서보다 더 중요하다. (224면)

36. 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. (헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정) (224면)

37. 과거 대법원은 변호인과의 접견교통권을 침해하고 획득한 자백의 증거능력을 인정한 바 있으나, 민주화 이후 입장을 변경하였다. 예컨대, 1990년의 일련의 대법원 판결, 즉 세칭 ‘국회의원 서경원 입북 사건 판결’, ‘화가 홍성담 사건 판결’, ‘임수경씨 입북 사건 판결’은 변호인의 접견교통권을 침해하고 획득한 자백이 기록된 피의자신문조서의 증거능력을 부정함으로써 한국판 ‘매사이아 법칙’을 수립해 놓았다. (227면)

38. 비정형적 자백배제사유: 변호인과의 접견교통권 침해, 진술거부권 침해, 약속 (221면 이하)

39. 특히 ‘임의성 없는 자백’이 아니라 ‘임의성이 의심스러운 자백’의 증거능력을 배제할 것을 요구하는 형사소송법 제309조의 실천적 의미는 각별히 강조되어야 한다. (262면)

40. 통신제한조치는 대물적 강제처분보다 프라이버시의 침해의 양과 질이 훨씬 중대, 심각할 수밖에 없으므로 통신제한조치의 신청과 허가는 보다 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 먼저 통신비밀보호법은 범죄를 “계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유”(제5조 제1항)가 있는 경우에 통신제한조치가 가능하다고 규정하여 ‘충분한 이유’라는 요건을 제시하고 있다. 이 요건은 대인적 강제처분을 위한 영장발부의 요건인 ‘상당한 이유’(형사소송법 제200조의 2-201조)와 대물적 강제처분을 위한 영장발부의 요건인 ‘범죄수사의 필요성’(형사소송법 제215-216조) 사이의 중간적 혐의 정도를 나타내고 있다. (286면)

41. 효용 중심의 법학(utility-based jurisprudence)과 권리 중심의 법학(right-based jurisprudence) 간의 대립은 현대 영미법학 방법론에 있어서 항상적, 근본적 쟁점사안이다. 또한 이는 형사절차에 내재하는 가치체계의 길항문제와는 직, 간접적으로 관련이 있는 사안인데, 전자가 범죄통제를 중시하는 보수적 ‘법과 질서’(law and order) 진영에 철학적 근거를 제공해왔다면, 후자는 적정 절차를 강조하는 자유, 진보파 진영에 이론적 무기를 공급해 왔다고 거칠게나마 대비할 수 있을 것이다. (494면)

42. 드워킨은 존 롤즈와 함께 정의와 평등의 정치적, 도덕적 가치를 강조하는 ‘발본적 자유주의’(radical liberalism) 법이론의 양대 지주를 이루는 사상가로서, 그는 벤담/하트 류의 법실증주의, 공리주의의 논변을 근본적으로 부인하고, 권리의 논변을 새로이 수립한다. 드워킨은 이제 고전의 반열에 오른 그의 저작 ‘권리를 심각하게 파악하며’(Taking Rights Seriously)에서, 권리헌장 상의 적정절차, 평등권 및 자기부죄금지의 특권 등 ‘정부에 반대하는 근본적 권리, 헌법에 의하여 법적 권리화된 도덕적 권리’가 존재함을 분명히 하면서, 다수결주의자와는 달리 권리헌장은 설사 다수의 승인이 있더라도 폐기할 수 없음을 강조한다. 그에게 헌법은 ‘매 세대가 스스로 재해석해야 하는 추상적 도덕관념의 진술’인 것이다. (497, 498면)

43. 허버트 팩커는 1964년의 유명한 논문(Two Models of the Criminal Process)과 이를 기초로 서술된 1968년의 고전적 저작 ‘형사제재의 한계’에서, ‘형사절차의 운영에서 우선을 두고 경쟁하는 두개의 분리된 가치체계’를 추출한다. 즉 ‘범죄통제’와 ‘적정절차’라는 두가지 가치모델이다. (500면)

44. 그렇다면 남은 문제는 현 시기 한국 형사소송법학은 어떠한 법철학적 전망과 가치를 채택하여야 하는가이다. (510면)