[판례]
헌법재판소는 ‘수도이전 사건‘에서 처음으로 헌법적
관행에 기초하여 관습헌법을 인정하였다.
행정수도를 충청권지역으로 이전하는 것을 내용으로
하는 ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법‘에 대하여
국민들이 헌법소원심판을 청구한 ‘수도이전 사건‘에서,
헌법재판소는 "성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든
헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고
또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을
추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한
사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할
소지가 있다."고 확인하면서 "관습헌법이 성립하기
위하여서는 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할
사항이 아니라 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에
대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로
중요한 기본적 사항이 되어야 한다."고 하면서,
구체적으로 관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의
성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다.
첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가
존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고
사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안
반복 내지 계속되어야 하며(반복 · 계속성), 셋째, 관행은
지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는
관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째, 관행은
여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌
명확한 내용을 가진 것이어야한다(명료성).
또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의
승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이
강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의)."고
하여 구체적 요건을 제시하고 있다. - P16
헌법재판소는 위와 같은 요건에 근거하여 ‘우리나라의
수도가 서울이라는 것‘을 본문의 관습헌법으로
인정하였고, 나아가 관습헌법은 헌법의 일부로서
성문헌법과 동일한 효력을 가지기 때문에,
헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여
또는 자신을 지탱하고 있는 국민적 합의를 상실함으로써
폐지될수 있는데, 국민적 합의가 상실되어 관습헌법이
자연히 사멸하지 않은 상황에서 관습헌법사항을
헌법개정절차 없이 법률로 변경하는 것은 헌법개정에
있어서 국민이 가지는 국민투표권의 행사를 배제한
것으로 국민투표권을 침해하는 것이라고 하여 위 법률을
위헌으로 선언하였다.
헌법재판소는 수도이전 결정에서 해석의 대상으로 삼을만한 성문헌법조항이 전혀 존재하지 않기 때문에 성문헌법의
해석을 통하여 불문법적 요소를 도출할 수 없었다.
그러한 경우, 헌법재판소는 헌법재판의 심사기준이
존재하지 않는다는 이유로 합헌결정을 할 수도 있었으나,
위 결정에서는 관습헌법에 근거하여 헌법재판의 심사기준을 도출함으로써 논란의 대상이 되었다.
관습헌법의 생성을 위한 객관적 요소로서 ‘지속적인 관행‘은 인정할 수 있으나, 이러한 관행이 헌법적 지위와 구속력을
가진다는 일반국민의 합의가 존재하는지는 의문이라는
점에서, ‘우리나라의 수도가 서울‘인 것이 관습헌법에
해당하는지의 문제가 제기되었다. - P16
3. 개정의 용이성에 의한 분류(경성헌법과 연성헌법)
헌법의 개정이 용이한지의 관점에서, 헌법은 경성헌법과
연성헌법으로 구분할 수 있다. 경성현법이란 법률보다
까다로운 절차를 통하여 개정할 수 있는 헌법을 말한다.
대부분의 성문헌법국가에서 헌법의 특별한 효력(헌법의
우위)이 인정되기 때문에, 헌법의 존속력을 강화하기 위하여 헌법개정의 요건을 까다롭게 규정하고 있다.
이에 대하여, 연성헌법이란 법률과동일한 절차로써 개정할 수 있는 헌법을 말한다. 불문헌법은 예외 없이 연성헌법이다. - P16
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