Ⅱ. ‘법의 해석(解釋)‘은 법률가의 핵심적 과업이다 - P13
구체적 사안이 법에 의하여 어떻게 규율되는지, 왜 그런지
설명하는 것이법률가의 일차적 임무이다. 사안이 법적으로 어떻게 규율되는지가 법령의 조문을 찾는 것만으로 명쾌히 밝혀지는 경우도 있다. 그런 경우에는 법률가의 조언을
구할 필요가 적을 것이다. 그래서 법률가가 주로 관여하는
것은 법적 문제가 다소간 까다로울 때이다. 즉, 법의 내용이 불명확하여 해석으로 밝혀야 할때이다. - P13
눈에 보이는 성문법령이 없어도, 법으로 다루어야 할
문제와 이익충돌은 존재한다. 그래서 법의 해석은
성문법규가 마련되기 전에도 해야 한다.
입법도 법의 전문적 해석, 즉 해석법학의 바탕 위에서
행해진다. 그 성문법규는 다시해석의 대상이 된다.
그래서 법률가는 누구나 법을 해석하는 위치에 선다.
법률가는 현행 법상태에 맞게 사안의 결론을 내리는 외에,
현행법의 미비점을 찾고 개선방안을 제시할 임무도 진다.
그것이 해석론으로 가능한지, 입법이 필요한지도 판단해야 한다. - P13
법규범의 내용에 다툼이 없으면, 사실확인의 문제만 남는다. 그런데 지나간 사실은 정확히 알기 어렵다.
사람은 자기에게 유리하게 기억을 왜곡하는 경향이 있다.
‘실체적 진실‘의 발견은 아마도 불가능할 것이다.
차선책으로, 실제적 진실을 탐구할 공정한 기회가
부여되어야 한다. 그 절차는 미리 정해두어야 한다. - P13
분쟁이 생긴 후 절차에 대하여 합의하기란 어렵다.
법적으로 의미있는사실의 발견(확인)도 법률전문가의
몫이다. 다만 감정인의 도움을 받기도 하고,1심에 한하여
배심에게 사실확인을 맡기기도 한다. 양 당사자가 사실에
대하여 다툼이 없으면, 사실 확인의 책무가 덜어진다. - P14
국가법원의 재판을 대신하는 제3의 사적 재판제도인
중재에서는 당사자가 절차에 대해서도 합의로 정할 수 있다. 그러나 실제로는 법원 사무국 역할을 하는 ‘중재기관(arbitration institution)‘의 중재규칙에 의존하는 경우가 많다.
중재절차에 대해 개별적으로 합의하는 경우에도,
당사자가 친숙한 어떤 국가의 절차법을 부분적으로
빌리는 경우가 많다. - P14
배심은 판사의 지침과 통제를 받아 그 범위 내에서
사실판단을 한다. 배심의 평결은 판사에 의해 번복될
수 있다. 배심제도는 증인제도가 미발달된 시대에 생겼다.
‘사건의 현장인 마을에서 사건을 보고들은 주민들‘이
마을의 사정을 모르는 판사(흔히 순회법관)를 위해
사실판단을 맡는 제도로 기능했다. 법관의 부족을
해결하는 기능도 했다.
오늘날에는 책임감 있고 자긍심 있는 시민을 사법과정에
참여시켜 재판 프로세스의 투명성과 신뢰성을 확보하는
기능이 주목받고 있다. 한국법은 형사사건에서 피고인이
신청한 경우에 한하여 ‘구속력 없는‘ 배심재판을 한다.
사실과 선고형에 관한 참고적 판단만을 제공하게 하며,
판사는 이를 고려해야 할 뿐이다. 일종의 배심형 참심제
내지 참심형 배심제라 할 수 있다.
실정법상의 명칭은 "국민참여재판제"이다. - P14
법학도에게 제시되는 사례문제는 사실을 확정하여
제시하고, 법적 논점의 판단만을 요구한다.
법률상담이나 의견서 작성을 의뢰받은 경우에도,
법적조언을 구하는 의뢰인은 일정한 사실을 스스로
진술한다. 법원이 특수한(혹은 국제사법처럼 특별히 난해한) 법률분야의 전문가에게 법률에 대한 감정 의견을 구하기도 한다. 법원이나 중재재판부가 외국법이나 국제거래관행에 대하여 감정 의견을 구하기도 한다. 외국 변호사가 한국
변호사에게 한국법에 관한 감성의견서를 요청하기도 한다.
이처럼 법률에 관한 감정서(Gurachten)나 감정의견서를
촉탁받은 경우에도, 타자는 사실관계를 정리하여 진술한다. 이런 경우에는 그 사실을 전제로 법적 검토
(legal analysis)만을 적으면 된다. 그래서 법학도의
사례형 문제 답안지의 작성방식은, 변호사가 법률에 관하여 작성하는 의견서, 감정서, 감정의견서 작성방식과 통한다. - P14
법률가는 당면한 사인(facts) 내지 문제 (question, matter, subject matter in question)에 해당되는(relevant)
법규범을 찾아야 한다. 법률가가 먼저 사실확인부터 끝낸
뒤 법규범을 찾는 것은 아니다. - P14
법률가는 법규범에 대한 사전지식을 가지고 사실관계를
살핀다. 그리고 어떤 법규범이 적용될 만한 사안인지를
염두에 두고 사실관계를 확정한다.
또 그 사실관계가 법적으로 어떻게 규율되어야 하는지를
다시 생각해 본다. 다른 법률규정이나 판례가 적용되어야
하는 것은 아닌지도따져 본다.
때로는 기존의 해석을 변경하거나 기존 판례에 대한 예외를 인정해야 하는지 검토해 보게 된다. - P14
이런 창의적 사고의 바탕은 확고하게 다져진 법리적
이해이다. 그 기초 위에서, 사안(사실관계)의 자세한 탐구,
해당분야의 경험, 외국법의 비교연구 등을 통해 문제의식과 해결의 실마리를 얻게된다. - P15
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