가. 정치적 성격
(1) 헌법은 다른 법규범과 비교할 때 정치적 성격이 강하다. 헌법의 규율대상이 정치질서라는 점에서, 헌법은 정치적
성격을 가지고 있다. 헌법은 정치적 국가기관을 창설하고
국가의 정치적 과정을 규율한다. 헌법에 의하여 국가의
정치적 과정이 규율되고 형성된다.
헌법은 국가의 정치생활이 이루어져야 하는 구속력 있는
법적 울타리, 즉 정치에 대한 행위기준이다. - P10
나아가 헌법이 정치적으로 제정된다는 점에서,
헌법은 정치적 성격을 가지고 있다.
헌법은 제정 당시의 정치적 현실과 권력관계를
반영한 규범으로, 대립하는 여러 정치적 세력 간의
투쟁과 타협을 통하여 제정된다.
공화제 또는 군주제인지, 대통령제 또는 의원내각제인지,
자유권적 기본권만을 규정할 것인지 아니면 사회적
기본권도 수용할 것인지 등에 관한 선택은 규범적인 것이 아니라 정치적인 것이고, 대립하는 정치적 세력 간의 투쟁과 타협의 산물이다. - P10
(2) 헌법과 정치의 관계는 곧 헌법과 입법자의 관계를
의미한다. 헌법의 목적은 국가의 정치적지배를 법적으로
구속하고자 하는 것이다. 그러나 헌법에 의한 ‘정치의
법적 구속‘은 완전한 구속일 수 없다. 헌법에 의하여
완전히 정치를 규범화한다는 것은 ‘정치의 부정(否定)‘,
즉 입법자에 의한 사회적 형성의 부정을 의미한다.
미래의 정치를 확정적으로 규율하는 헌법은 사회현상의
끊임없는 변화에 직면하여 국가공동체의 법적 기본질서로서 전혀 기능할 수 없다. 헌법은 정치를 대체하고자 하는 것이 아니라 유도하고 합리화하고자 하는 것이다.
헌법은 정치에 대하여 한계를 설정하고 지침과 방향을
제시하는 ‘규범적 울타리‘일 뿐이다. 입법자는 헌법을
집행하는 것이 아니라 헌법의 테두리 내에서 헌법을
실현하고 구체화하는 것이다. - P10
나. 이념적 성격
헌법은 국가의 정치질서에 관한 국민의 선택과 결단을
의미하고, 이는 필연적으로 특정한 가치체계에 대한
선택과 결정을 의미한다. 헌법은 특정한 가치체계의
표현으로, 정치적 운명공동체인 국민의 역사적 체험 및
헌법 제정 당시의 지배적인 이념을 담고 있다.
헌법은 특정한 기본가치에 그 바탕을 두고, 특정한
기본가치를 가능하면 이상적으로 실현할 수 있도록
구체적으로 형성된다. 이로써 헌법을 구성하는 모든
제도와 규범은 특정한 기본가치를 실현하기 위한 수단과
도구로서 이해된다. - P10
우리 헌법은 제10조에서 ‘인간의 존엄성‘을 최고의
가치이자 헌법원칙으로서 선언하고 있다.
인간의 존엄성은 헌법의 가장 근본적인 가치결정이자,
헌법을 구성하는 최고의 원리이다.
기본권의 보장과 헌법의 기본원리(민주주의원리, 법치국가원리, 사회국가원리)는 모두 인간의 존엄성을 실현하기
위한 필수적 수단으로서의 의미를 가진다.
이러한 의미에서 인간존엄성 보장과 그 외의 헌법규범은
목적과 수단의 관계에 있다.
- P10
헌법상 최고의 가치인 인간존엄성으로부터 이를 실현하기 위한 불가결한 조건으로서 ‘자유민주적 기본질서‘가 도출된다. 헌법은 전문, 제4조 및 제8조에서 ‘자유민주적 기본질서‘를 자신이 지향하는 가치질서로 천명하고 있다.
자유민주적 기본질서는 오늘날 개인의 기본적 인권이
보장되고 민주적 정치질서가 생존하기 위한 기본조건에
속하는 것이다. 결국, 우리 헌법이 선택한 가치질서는
‘인간의 존엄성을 가치의 정점으로 하는 자유민주적
기본질서‘라 할 수 있다. - P11
2. 헌법의 규범성
헌법은 국가 법질서 내에서 최고규범으로서, 법적 구속력을 가지고 현실정치를 통제하고 국가권력행사를 규율하는 규범성을 가지고 있다. 헌법은 정치와 공권력행사에 대한 구속력 있는 규범이자 기준이다. - P11
가. 최고규범성(헌법의 우위)
헌법의 최고규범성 또는 헌법의 우위란, 헌법은 국내 최고의 法源으로서 다른 법규범에대하여 우위를 차지한다는 것을
말한다. 따라서 모든 법규범은 헌법에 부합해야 하고 헌법에 위반되어서는 안 된다. 헌법에 위반되는 법규범은 무효이다.
나아가, 헌법의 우위란, 입법자를 비롯하여 모든 국가권력이 헌법의 구속을 받는다는 것을 의미한다. 국가공권력의 모든 결정과 행위는 헌법에 부합해야 하며, 헌법에 위반되어서는 안 된다.
이에 따라 위헌적인 법규범은 무효이며, 헌법에 위반되는
행정청과 법원의 결정은 그 위헌여부를 심사하는 권리구제절차에서 취소된다.
헌법의 우위는 헌법재판을 통하여 보장되고 관찰된다.
헌법의 우위는 헌법에 명시적으로 규정되어 있지 않다.
그러나 헌법재판이 ‘실정헌법의 존재‘와 ‘헌법의 우위‘를
전제조건으로 한다는 점에서, 헌법의 우위는 법규범이나
국가행위의 위헌여부를 심사할 수 있는 헌법재판제도를
통하여 간접적으로 표현되고 있다. - P11
나. 모든 국가기관의 헌법에의 기속성
(1) 입법자의 헌법에의 기속
입법자는 입법기능을 이행함에 있어서 헌법을 존중해야
하고 헌법에 위배되어서는 안 된다.
법률로써 기본권을 제한하는 경우, 입법자는 과잉금지원칙
(비례의 원칙)이나 본질적 내용의 침해금지와 같은 기본권
제한에 관한 헌법적 원칙을 준수해야 한다. 또한, 입법자가 법률로써 헌법을 실현하고 구체화하는 경우, 헌법의 정신에 부합하게 구체적으로 형성해야 한다는 구속을 받는다.
가령, 입법자가 헌법의 민주주의 원리를 선거법이나 정당법 등을 통하여 구체화하는 경우, 헌법상의선거원칙, 헌법상의 기본원리인 국민주권의 원리, 헌법상 정당조항, 복수정당제 등에 위반해서는안 된다. - P11
(2) 행정부의 헌법에의 기속
행정부는 법집행기관으로서 법규범의 해석과 적용에 있어서 헌법의 구속을 받는다. 따라서 법규범의 해석에 있어서
여러 가지 해석가능성이 고려된다면, 행정청은 헌법에
부합하는 해석가능성을 선택해야 한다.
특히 행정청에게 재량이 주어진 경우, 행정청은 재량을
행사함에 있어서 고려되는 여러 행위가능성 중에서
기본권을 가장 적게 침해하는 가능성을 선택해야 한다.
행정청이 과잉금지원칙에 위배되게 재량을 잘못 행사하는
경우에는 헌법에 위반하게 된다. 뿐만 아니라, 행정부가
행정입법을 제정하는 경우에는 헌법에 의하여 입법자와
동일한 내용우 구속을 받는다. - P11
(3) 사법부의 헌법에의 기속
법원은 법적용기관으로서 법규범의 해석과 적용에 있어서 헌법의 구속을 받는다. 따라서 법원은 헌법에 부합하게
법규범을 해석 · 적용함으로써, 행정청이나 하급심 법원이
헌법에 위반되게 법규범을 해석 · 적용한 경우에는
위헌적인 행정행위를 취소하고 위헌적인 하급심 판결을
파기 · 환송해야 한다.
나아가, 법원이 헌법의 구속을 받는다는 것은 위헌적인
법규범을 구체적 소송사건에서 적용해서는 안 된다는
것을 의미한다. 구체적인 소송사건에 적용되는 행정입법
(명령이나 규칙)이 위헌이라고 판단되는 경우, 법원은
당해사건에 그러한 행정입법을 적용해서는 안 되며,
당해 소송사건에 적용되는 법률이 위헌이라고 판단되는
경우에는 법원은 소송절차를 정지하고 헌법재판소에
위헌심판을 제정해야 한다. - P12
다. 헌법의 강화된 존속력
헌법에는 최고규범성과 헌법의 우위라는 특별한 효력이
부여되기 때문에, 헌법의 존속력을 강화하기 위하여
일반적으로 헌법개정의 요건을 까다롭게 규정하고 있다.
법률이 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의
찬성을 요구하는 ‘단순 과반수‘에 의하여 개정될 수 있는
반면, 헌법개정은 보통 가중된 정족수(가령, 재적의원
2/3 이상)나 이에 더하여 국민투표에 의한 국민의 동의를
필요로 한다. - P12
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