카를 폰 사비니 (Carl von Savigny)를 탁월한 대표자로
하는 역사학파는 실정의) 법은 항상 역사와 관련을 맺으며 그 시대의 사고방식이나 사회적 · 정치적인 환경 및 다른
많은 요소들과 상호 작용하는 것이고, 또 그렇게 파악함으로써만 이해가 가능하다는 것에 주의를 환기시켰다.
그 학파는 실정법의 제반 규율을 연구하고 그것을 보다
높은 차원의 추상(Abstraktion)으로 드높이며 그로부터
법내적인 관련에의 동찰을 얻어 내는, 말하자면 법률에
의하여 정하여진 구획을 벗어남이 없이 실정법에 ‘정신을
불어넣는‘ 법교의학(Rechtsdogmatik)의 기초를 쌓았다. - P6
이 교의학은 19세기 중에 판결과 법적거래를 통한 법의
발전을 저해하는 편협한 개념학으로 퇴화하였다.
이것은 ‘법실증주의‘ (juristischer Positivismus) 또는
‘법률실증주의‘(Gesetzespositivismus) ㅡ
이는 법률 및 그것에 초점을 맞춘 교의학을 과대평가하고,
다른 한편 판례, 법감정, 직관, "법률해석 이전의 가치판단에
있어서의 명증가능성에의 추급" (에써의 표현)의
각기 창조적인 모멘트를 과소평가하는 태도라고 이해된다―에 반대하는 여러 가지의 반응을 불러일으켰다. - P6
한편 슈타들러가 반대한 바 있는 법에 대한 다른 하나의
기본태도인 법철학상의 실증주의는 이와는 다른 것을
의미한다. 이는 실증주의적인 학문 개념과 긴밀한 관계가
있다. 그에 따르면 논리학과 수학 이외의 분야에 있어서의
순수한 인식은, 관찰 특히 실험을 통하여 경험적으로
증명 · ‘검증‘ㆍ ‘반증‘될 수 있는 자연과 사회생활의
법칙성에 관하여만 가능하다.
이러한 순수한 인식이 윤리적인 명령, ‘가치‘나 어떠한
법이 ‘정당한 법‘ 인가를 판단할 준거에 관하여서는
불가능하기 때문에 그것들은 간주관적인 인식이 불가능한 순수히 주관적인 것 또는 각자의 의견에 따르는 것의
영역에 속하게 된다.
어떠한 사회계층에 널리 퍼진 의견을 경험적으로 조사하고, 통계로써 파악할 수도 있으나, 그것은 그 ‘정당성‘ 또는
‘부당성‘에 관하여는 아무것도 발언하는 것이 없다.
그 결과로 ‘정당함‘에 대한 물음은 윤리의 영역에서도 법의
영역에서도 답할수 없는 것으로 간주되어, 학문적으로는
성립할 수 없게 되는 것이다.
- P7
정당화에 대한, 따라서 법의 효력주장의 근거에 대한 물음, 자연법론의 근저에 놓였던 이 물음은 폐기되고, 수천년의
철학적 전통은쓰레기통에 버려진다. 이제서야 슈타믈러가 금세기 초에 이 물음을명백하게 제기하고 이를 ‘회피할 수
없는‘ 문제로 선언한 것의 의미가 분명해진다. 그 이후로
이 물음은 비록 소수가 이를 제기했더라도 더 이상
묵살되지 않는다. - P8
실증주의적인 학문개념은 측정가능한 양들과 그 사이의
관계를 다루는 학문에 입각하여 형성되었다.
‘정밀한‘ (exakt), 극단적인 정확성을 요구하는 인식이
양적인 것에 대하여만 가능함은 즉각 시인할 수 있다.
- P8
그러나 사람이 살고 있는 현실이 측정가능한 것만으로
되어 있지는 않다. 사람은 많은 사물, 사건 그리고 그들의
의사표현과 행위에 어떠한 ‘의미‘를 부여한다.
사람은 이 의미에 관하여 시로 의견을 교환할 수 있고,
또 그 의미는 사물과 사건에 대한 태도, 그리고 이로써
현실적인 행동에 영향을 미친다. - P8
사람들은 규범적인 것에 관한 진술을 위하여 고유한
언어를 발전시켰다. ‘정당화‘, ‘귀책‘, 또 ‘권리‘
(자격부여라는 의미로서의), ‘의무‘와 같은 표현은 사실
과학 술어로 번역될 수 없다.
또한 사람들은 당위 또는 정당함에 관한 간주관적인
대화를 위하여 일정한 입론방식을 발전시켰으며,
당위에 관한 경험을 합리적으로 공구할 수 없다고
인정할 아무런 합리적인 근거가 없다. - P9
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