1. 현대적 의미의 헌법의 생성
역사적으로 현대적 의미의 헌법의 탄생은 한편으로는
헌법의 규율대상인 ‘현대적 의미의 국가의 성립‘과
다른 한편으로는 정치적 지배의 정당성에 대하여 의문을
제기하는 ‘계몽주의적 자연법사상‘에 기인한다.
이러한 배경에서 탄생한 최초의 현대적 헌법은 미국의
연방헌법 (1787)과 프랑스의 혁명헌법(1791)이다. - P6
가. 현대적 의미의 국가의 성립
헌법의 규율대상은 정치적 지배의 조직인 국가이다.
그러나 인류의 역사에서 오랫동안 헌법의 규율대상인
‘통일적이고 일원적인 지배권력을 가진 국가가 존재하지
않았다. 유럽에서 절대국가 · 주권국가의 탄생과 함께
비로소 법적으로 통일적이고 일원적인 규율을 요청하는
현대적 의미의 국가가 형성되었다. 그러나 절대국가에서
헌법의 규율대상인 ‘현대적 의미의 국가‘는 존재하였으나,
절대국가란 바로 ‘법적인 구속의 부정‘을 의미하였기 때문에, 헌법에 의한 규율의 필요성이 인정되지 않았다. - P6
나. 미국·프랑스의 혁명과 자연법적 계약이론
헌법의 탄생에 기여한 획기적인 사건은 바로 1776년과
1789년의 미국과 프랑스에서의 혁명이었다. 미국과
프랑스의 혁명세력은 자신의 행위를 정당화하기 위하여
자연법사상에 기초하여 점의로운 질서와 기본적 인권의
우위를 주장하였고, 이러한 사고를 버지니아 권리장전
(1776), 미연방헌법(1787), 프랑스 인권선언 (1789) 및
혁명헌법(1791) 등의 형태로 실정법적으로 확인하였다.
자연법사상은 국가에게 개인의 권리와 자유에 봉사하는
존재 의미를 부여하면서 정치적 지배의 정당성에 대하여
의문을 제기하였고, 국가를 ‘정당성을 필요로 하는 인간
이성의 창작물‘로 이해하였다.
자연법적 계약이론에 의하면, 지배를 받는 자에 의하여
정치적 지배가 정당화되어야 한다는 것은 필수적이었고,
정치적 지배의 정당성은 지배를 받는 자의 동의 여부에
달려있는 것이었다. 이로써 종교적 • 전통적으로 정당화된 군주주권주의는 합리적 이성에 기초하는 ‘민주적 자기지배의 원칙‘에 그 자리를 양보하게 되었다. - P6
인간에 대한 인간의 지배가 어떻게 정당화될 수 있는지를
규명하기 위하여, ‘자연법적 계약이론‘은 모든 사람이
평등하고 자유로운 가운데 지배가 없는 상태를 상징하였다. 인간이 ‘자연적 자유와 평등‘을 ‘지배의 상태‘와 교환하고자 하는 이유를 계약론자들은 자연 상태에서의 자유의 근본적인 불안전성에 있다고 보았고, 조직된 강력한 국가권력의
설립은 평화와 안전, 자유의 보장을 위하여 합리적인
이성에 의하여 요청되는 것이었다.
- P6
이러한 조건 하에서 정치적 지배는 오로지 모든 사람의
자발적인 합의(모든 사람의 모든 사람과의 국가계약)에
의하여 정당화될 수 있는 것이었다. 모든 정치적 지배는
지배를 받는 자의 동의에 기초해야 한다는 혁명적인
사고를 실정법적으로확인한 것이 바로 최초의 현대적
헌법이다. 이제 헌법은 정치적 지배를 법적으로 구속하고
정당화하는 과제를 담당하게 되었다. - P7
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