I. 헌법학에서 국가와 헌법의 관계
헌법의 규율대상은 국가이므로, 헌법은 국가 없이는
생각할 수 없다. 국가는 헌법의 대상이고 전제조건이다.
헌법은 국가 내에서 효력을 발휘하고 실현된다.
한편, 국가는 헌법 없이는 존재할 수 없다. 헌법으로부터
분리된 국가는 구체적 실체가 없는 추상적 존재이며
이론적 산물이다. 모든 조직이 행위와 의사형성의 조건을
확정하는 규범을 필요로 하는 것과 마찬가지로 국가도
필연적으로 헌법에 의하여 특정한 형태로 형성되어야 한다. 이러한 의미에서 모든 국가는 자신의 성격을 규정하는
헌법을 가지고 있으며, ‘좋은 국가형태‘에 대한 질문은
곧 ‘좋은 헌법‘에 대한 질문으로 귀결된다. - P3
Ⅱ. 헌법학에서 국가의 개념
국가는 인간에 대한 정치적 지배의 조직이다. 인간에 대한
모든 정치적 지배에 있어서 필수적인 것은 지배를 받는
‘인간의 복종‘이다. 국가란, 피지배자에 대하여 구속력 있는 명령을 내리고 이를 강제로 관철할 수 있는 지배조직을
의미한다. 이집트나 메소포타미아 같은 고대국가는
효과적인 지배를 조직화하였다는 점에서 위와 같은
의미에서의 ‘국가‘에 해당한다. 그러나 현대적 의미의
국가는 근대에 들어와 비로소 점진적으로 형성되었다. - P3
우리가 오늘날 이해하는 ‘국가‘, 즉 ‘현대적 의미의 국가는
주권의 개념에 기초한 국가(주권국가), 절대국가에서
탄생하였다. 절대국가의 탄생에 크게 기여한 것은 보댕
(Jean Boxlin, 1530-1596)과 홉스(Tomas Hobbes,
1588-1679)의 국가이론이다.
보댕과 홉스는 국가를 ‘외적인 평화와 내적인 안전을
보장하는 주권적인 결정단위‘로 정의하였다.
이러한 목표 때문에 국가는 성립되었으며, 국가는 외부에
대하여 독립적이고 내부에 대해서는 최고의 권력인 ‘주권‘을 부여받았다고 보았다. 이러한 의미에서 국가는 개인에게
평화와 안전을 확보하기 위한 최소한의 조건에 해당하였다. 절대국가의 성립과 함께 ‘정치적 지배의 단위‘로서 ‘국가‘
및 국가권력의 완전성으로서 ‘주권‘과 같은 새로운 개념이
정착되었다. - P3
자신의 국민을 효과적으로 보호할 수 있는 강력한
절대국가는 동시에 국민을 억압하기에도 충분히
강력하였다. 이에 따라 강력한 주권국가에 대한 요청과
함께, 국가권력 제한의 필요성과 국가권력 정당성의
문제가 제기되었고, 개인이 안전을 누리기 위하여 모든
자연적 권리를 국가에게양도하는 것이 반드시 요청되는
것은 아니라는 견해가 점차 힘을 얻게 되었다.
대표적으로 로크(John Locke)는 국가는 평화와 안전뿐만 아니라 개인의 자유도 보장해야 한다고 주장하였다. - P3
보댕과 홉스에 의하여 이론적으로 체계화된 현대국가는
프랑스의 혁명을 통하여 완성되었다. 1789년의 프랑스
인권선언 제2조에서 국가는 ‘천부적이고 선국가적인
개인의 권리와 자유를 보장하기위한 정치적 지배의 조직‘
으로 선언되었다. 이제 국가는 개인의 자유를 보장하기
위하여 존재하는정치적 지배의 형태가 되었다.
이로써 현대국가는 정치적 지배를 헌법에 의하여 규율하고 구속하는 ‘헌법국가‘에 의하여 완결되었다. - P4
1. 국가의 포괄적인 과제
계몽주의시대 이래로, 국가와 그의 공권력행사는 법과
평화를 보장하고 개인의 권리와 자유를보호하는 국가의
과제에 의하여 정당화된다. 국가와 국가권력의 행사는
그 자체가 자기목적이 아니라 국가공동체로 결속한
개인의 삶과 복리에 기여하는 것을 목적으로 한다.
오늘날 국가는 일련의 정치적·사회적 과제를 가지고 있다.
법과 내적 평화의 유지, 개인의 생명, 자유 및 재산의 보호,
내부적 · 외부적으로 국가주권의 관찰은 국가의 전통적인
과제이자 본질적이고 포기할 수 없는 과제이다.
현대국가에서는 이러한 고전적인 과제에 대하여 ‘복지와
문화‘라는 새로운 과제가 추가된다. 현대국가의 특징은
사회보장과 복지·경제발전 · 교육 · 문화와 학문의 발전·
환경보전 등에 대한 포괄적인 책임을 지고 있다는 것이다. - P4
2. 법에 의한 국가과제의 이행
국가의 과제이행을 위한 본질적 수단은 법이다.
법치국가에서는 법을 통하여 국가권력이 통제되고
사회영역이 규율되며, 정의로운 사회질서가 형성된다.
법은 질서유지와 사회형성의 수단이다. - P4
3. 물리적 강제력에 대한 국가의 독점권
국가만이 국가과제의 수행, 특히 법질서와 평화질서의
보장을 위하여 물리적 강제력을 사용할수 있다.
물리적 강제력에 대한 국가의 독점권에 대응하는 것이
국민에 대한 ‘사적 폭력의 금지‘ 이다. 국가의 내적 평화를
위하여 국민은 자신의 권리를 스스로 관철하고자 시도해서는 아니 되고, 자신의 권리를 실현하기 위해서는 국가의
도움을 요청해야 한다. 국가에 의한 권리구제절차의 보장은 물리적 강제력에 대한 국가독점권과 개인에 의한 자력구제금지에 대응하는 필연적인 요청이다. - P4
4. 공법상의 법인으로서 국가
법적인 관점에서 국가는 공법상의 법인(法人)이다.
국가법인설이란, 국가는 개개의 국민으로 구성되지만
개개의 국민과는 상이한 독립된 법인격을 가진
권리주체로서 공법인이라고 하는 이론이다.
법인으로서 국가는 그 자체로서 권리와 의무의 주체로서
기관을 통하여 활동한다. 국가법인설은 ‘국가와 개인의 관계‘를 ‘법적 관계‘로 형성하는 이론적 근거로서, 법치국가의
본질적 요소이다. - P4
1. 국가법
국가법은 국가권력에의 접근방법 (선거) 국가권력의 행사와 그 한계 및 국가권력의 통제 등 국가의 정치질서를 규율하는 법으로, 국가의 기본원리, 최고국가기관의 조직 · 구성과
관할 국가에대한 국민의 기본적 권리를 확정하는 법규범을 포괄한다. 또한, 국가의 3요소인 국민, 영토, 주권과 관련된 사항을 규율하는 규정(예컨대 국적법도 국가법에 속한다.
한편, 헌법이 국가법에 속하는 사항을 모두 규정할 수는
없으므로, 헌법은 기본적인 사항만을규율하고 구체적인
것의 규율을 입법자에게 위임하고 있다(가령, 정당에
관하여 헌법 제8조 제3항, 공직선거에 관하여 헌법
제41조 제3항, 제67조 제5항 등). 따라서 국가법에
속하는 사항은 헌법 외에도다수의 법률(정당법, 공직선거법, 국회법, 정부조직법, 법원조직법, 헌법재판소법 등)에 의하여 규율되고있다. - P5
2. 헌법
국가법의 대부분은 하나의 특별한 법률에 규정되어 있는데, 이러한 법률을 ‘헌법‘이라고 한다.
헌법도 법률이지만, 헌법제정권력에 의하여 제정되고
‘헌법의 우위‘라는 특수한 지위를 가진다는점에서 다른
법규범과 구분된다. - P5
3. 국가법과 헌법의 관계
국가법은 전반적으로 헌법에 의하여 규율되고 있으나,
국가법이 헌법과 일치하는 것은 아니다.
국가법은 특정 규율대상과 연관되는 것이므로, 내용적으로 결정된다. 이에 대하여 헌법은 헌법전에 수용된 모든 규정을 말하는 것이므로, ‘헌법‘이라는 형식을 기준으로 참고 있다.
이에따라, 학계에서는 ‘형식과 내용‘을 구분의 관점으로
하여 헌법을 ‘형식적 의미‘의 헌법과 ‘실질적의미‘의
헌법으로 구분하고 있는데, 이러한 구분은 바로 헌법과
국가법의 구분과 일치하는 것이다.
‘형식적 의미의 헌법‘은 헌법전에 담겨진 모든 규정을
말하는 것이고, ‘실질적 의미의 헌법은 국가법의 내용을
가진 모든 규정을 말하는 것이다. - P5
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