법적 책임은 어떻게 정형화되는가? 이에 필자는 크게
세 가지를 언급하고자 한다. 이원적 코드화, 행위책임,
주관적 객관적 귀속요건이 그것이다.
먼저 루만의 체계이론으로 거슬러 올라가는 법적 책임의
이원적 코드화란 법적 책임이 ‘합법‘과 ‘불법‘이라는 이원적 코드에 따라 작동한다는 것을 뜻한다.
법적책임을 묻기 위해서는 언제나 특정한 일탈행위가
합법인지 불법인지 결정해야한다. 클라우스 귄터는 이를
응용하여 다음과 같이 이원적 코드화를 말하기도한다.
이원적 코드화란 어떤 법적 사건이 발생하였을 때
이 사건의 결과가 이사건을 야기한 행위자에게
귀속되거나 그게 아니면 행위상황의 탓으로 귀속된다는
것을 뜻한다.
이에 따르면 법적 책임귀속은 행위자 또는 행위상황을
대상으로 하여 이원화되어 이루어진다. 따라서 법적인
책임귀속에서 볼 때 어떤결과는 행위자의 책임이 되든지
그게 아니면 행위상황 탓으로 돌려질 수밖에없다. - P19
마지막으로 주관적 · 객관적 귀속요건을 들 수 있다.
이 요건은 행위와 관련한 복잡성을 줄이기 위한 장치라고
말할 수 있다. 이 가운데서 주관적 귀속요건으로는
‘과책‘(Verschulden)을 들 수 있다. 과책이라는 한계선을
넘어서지 않는한 행위자는 자신에게 부여된 행위의 자유를 누릴 수 있다.
다음 객관적 귀속요건으로는 종래 ‘인과관계‘가 거론되었다.
그러나 가령 형법학에서는 인과관계와 귀속은 구별된다는 헤겔의 통찰을 수용하여, 인과관계 대신 객관적 귀속을
강조하고 ‘위험증대‘와 같은 요소를 객관적 귀속요건으로
인정한다. - P19