[51] 부동산등기의 기본법리
부동산등기에 대하여 여기서 일일이 설명할 수는 없다.
부동산등기를 규율하는 법률로는 ‘부동산등기법‘이 있고,
이 법률을 중심으로 하여그 나름대로의 독특한 법리가
인정되고 있다. 여기서는 그 중에서 주요한 것만을 추려서
앞으로의 서술에 참고로 하기로 한다.
첫째, 우리나라에서는 부동산등기를 하려면 원칙적으로
등기에 직접적인 이해관계를 가지는 두 사람, 다시 말하면
그 등기가 행하여짐으로써 권리의 취득 기타 법적 이익을
얻는 사람(이를 ‘등기권리자‘라고 한다)과 그로써 권리의
상실 기타 법적 불이익을 입는 사람(이를 ‘등기의무자‘라고 한다)이 공동으로 이를 신청하여야 한다.
이것을 공동신청주의라고 한다(부동산등기법 제23조
제 1항 참조).
여기서 등기의무자란 이른바 "등기절차상의 등기의무자‘,
즉 신청되는 당해 등기에 의하여 등기부상으로 권리의
상실 기타 법적 불이익을 입는 사람을 의미하는 것이다.
그러므로 소유권이전등기를 신청하는 경우를 예로 들어서
말한다면, 현재 등기부상에 소유자로 등기되어 있는 사람,
따라서 이번에 신청하는 소유권이전등기로 말미암아
등기부상으로 그 소유권을 상실하는 사람을 의미하며,
신체적으로 그 부동산의소유권을 가지는 사람을 가리키는 것이 아니다. 따라서 단일 소유권이없는 사람 앞으로
현재 소유권등기가 되어 있다고 하면, 진정한 소유자는
그 부동산을 제3자에게 매도하더라도, 위와 같이 부실한
등기를 말소하거나 그로부터 이전등기를 받는 등으로
자기 앞으로 소유권등기를 하여 놓지 않으면, 현실적으로
매수인 앞으로 소유권이전등기를 하는데 곤란을 받게 된다
(결국 자신이 부담하는 소유권이전채무의 불이행을 이유로 책임을 져야 하게 되기 쉽다).
이와 같이 등기는 현재의 등기명의자를 기점으로 하여서
그의 실체적 권리 유무를 불문하고 연속하여 이루어지는
것이 원칙이다(이를 ‘등기연속의 원칙‘이라고 한다). - P70
둘째, 등기신청은 다음 두 가지 중 하나의 방법으로 한다.
하나는, 위와 같은 의미의 등기권리자와 등기의무자가
등기소에 직접 출석하여 신청정보(그리고 첨부정보,
이는 신청정보의 내용을 증명하는 정보가 대부분이다.
부동산등기규칙 제46조 제 1항 참조)를 적은 서면을
제출하는 것이다(이른바 방문신청, 부동산등기법 제24조
제 1항 제1호, 부동산등기규칙 제56조 이하).
그러나 대리인에 의하여 등기신청을 하는 것도 인정되고
있으므로, 실제로는 당사자들이 직접 등기소에 출석하지
아니하고 변호사나 법무사 같은 대리인을 통하여 하는
것이 통상이다. 다른 하나는, 대법원규칙에서 정하는 바에
따라 전산정보처리조직을 통하여 신청정보및 첨부정보를
보내는 것이다(이른바 전자신청, 동법 제24조 제 1항 제2호, 부동산등기규칙 제67조 이하). - P71
셋째, 어느 경우에나 등기신청을 하려면 신청정보 및
첨부정보를 등기소에 제공하여야 한다. 신청정보 중에서
일반적으로 거래상 중요한것은 우선 (i) 등기원인,
그리고 (ii) 등기필정보이다 (부동산등기규칙 제43조
제1항 제5호, 제7호).
전자에 관하여 보면, 종전에 매매로 인한 등기신청의
경우에는 특히 매도증서라는 것을 등기신청만을 위하여
별도로 작성하여 이를 ‘등기원인을 증명하는 서면‘으로
제출하였으나, 최근에는 부동산투기를 막을 목적으로
각종의 제한이 가하여져서 매매계약서 자체에 행정관청의 검인을 받아야 한다(부동산등기특별조치법 제3조,
또 ‘실제의 거래가액‘의 기재도 요구되고 있다.
부동산등기법 제68조 참조).
또 후자에 관하여 보면, 종전에는 ‘등기권리증(또는 권리증)‘이라거나 그냥 ‘땅(또는 집) 문서‘라고 부르면서 중요시하여 오던 서면이다. 그런데 현재의 등기절차상으로는,
예를 들면 소유권이전등기가 갑으로부터 을앞으로
행하여진 것과 같이 ‘새로운 권리에 관한 등기를 마쳤을 때, 그 등기권리자 을이 등기관으로부터 등기가 마쳐졌음을
통지받은 것인데,그 후 을에게서 병 앞으로 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 위와같이 통지받은 을(이번에는
등기의무자가 된다)의 등기필정보를 등기소에 제공하여야
하는 것이다(부동산등기법 제50조 제1항, 제2항).
그런데 그것이 반드시 필요한 것은 아니며, 등기필정보가
없는 때에는 등기의무자 또 그 법정대리인이 등기소에
직접 출석하여서 등기의무자임을 확인받으면 등기신청을
할 수 있고, 또 예외적으로는 직접 출석하지 아니하여도
"등기신청인의 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이
등기의무자 등으로부터 위임받았음을 확인한 경우" 등에는 등기신청을 할 수 있다(동법 제51조 제 1항). - P71
넷째, 등기신청을 받은 등기공무원(등기관)은 원칙적으로
등기신청이 법률이 요구하는 대로 이루어지고 또 법률이
정하는 내용을 포함하고 있는가 등과 같이 등기절차의
형식적 적법성 유무를 심사하는 권한을 가질 뿐이다(부동산등기법 제29조 참조).
예를 들면 등기원인인 매매계약이 무효라든가 취소되지는
않았는지 등과 같은 등기신청의 실질적 원인 유무 등의
사정까지 심사할 권한은 없는 것이다.
이를 형식적 심사주의라고 부르는데, 다만 이에는 일정한
예외가 있음을 주의하여야 한다. - P72
다섯째, 등기에는 여러 종류가 있는데, 여기서는 본등기ㆍ
가등기의 구분만을 들어 두기로 한다.
가등기는 부동산물권변동 그자체를 등기하는 것이 아니라, 그러한 물권변동 내용으로 하는 청구권을 보전하기 위하여 임시로 하는 등기를 말한다(동법 제88조 이하). 가등기에
기하여 본등기가 이루어지면 그 본등기는 가등기가 행하여진때에 행하여진 것과 같은 취급을 받는다(동법 제91조).
이를 가등기의 순위보전적 효력이라고 한다.
A로부터 부동산을 매수한 B가 자신의 소유권이전등기
청구권을 보전하기 위하여 그 가등기를 하였다고 하자.
이 경우 A가 그 부동산을 C에게 매도하고 C 앞으로의
소유권이전등기를신청하면, 이 등기는 신청대로 행하여진다. 그러나 나중에 B 앞으로 위가등기에 기하여 본등기가
이루어지면, B는 가등기의 시점에서 이미 본등기를 한 것과 같이 취급되며, 따라서 A의 C에 대한 소유권이전등기는
등기부상으로 소유자가 아닌 사람이 행한 것과 같게 된다.
그리하여 실무상으로 B 앞으로의 본등기와 동시에 C의
소유권이전등기를 직권으로 말소하는 처리가 이루어지고
있다(대법원 전원합의체 1962년 12월 24일 결정 4294
민재항675 사건(대법원 전원합의체판례집 민사편 I, 13면) 참조).
결국 가등기의 순위보전적 효력이란 실체적으로는 가등기된 청구권을해치는 한도에서 그 의무자의 처분을 무효로 하는 효력을 의미한다고 할 것이다. 한편 본등기란 가등기가
아닌 등기를 말한다. 물권행위의요소가 되어(뒤의 [67] 참조) 물권변동의 효과를 발생시키는 등기는 모두 본등기이어야 하고, 또 통상 등기라고 하면 본등기를 가리킨다. - P73
[52] 등기에 관한 매도인의 구체적 의무
현재까지의 실제 부동산거래를 보면, 당사자들은
대부분의 경우에 변호사 또는 법무사 등의 대리인을
통하여 방문신청의 방법으로 등기신청을 한다.
또한 등록세나 등기신청위임비용 등 등기를 하는 데
드는 비용은 매수인이 부담하는 것으로 약정하는 것이
일반적이다.
민법 제473조 본문은 "변제비용은 다른 의사표시가 없으면 채무자의 부담으로한다"고 하여, 부동산매매계약이라면
매도인이 등기신청비용을 부담하는 것을 원칙으로 정하고 있다. 그런데 부동산매매계약에 관한 한은 실제에 있어서
이 규정에서 정하는 ‘다른 의사표시‘가 매우 빈번하게
행하여져서, 이제 ‘사실인 관습‘(민법 제106조)이 되었다고 하여도 무리는 없다는 생각조차 들기도 한다. - P73
그러므로 매도인은 등기신청에 필요한 각종의 서류를
매수인에게 교부함으로써 자신이 하여야 할 것은 일단
모두 다한 셈이 된다. 그 세류 중에는 물론 등기신청서,
앞서 본 ‘등기원인을 증명하는 서면(즉 검인받고 실제의
거래가액을 적은 매매계약서), 등기필정보 및 대리인에게
등기신청을 위임하는 서면, 그리고 실제로 극히 중요한
것으로서 그 각서면에 찍힌 인장이 본인의 것임을
확인하기 위한 인감증명(부동산등기규칙 제60조
이하 참조. 한편 인감증명법 제12조 등에서 보는 대로이제 ‘인감증명서‘는 법률상의 용어가 아니다) 등이 포함된다. - P74
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